(818 S. K. m. 11, 355) (1086 S. K. m. 275, 288, 289, 293) (YHGK. 06.06.1984 T. 1982/13 - 571 E. 1984/660 K.)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Kartal İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)'nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 3012.1983 tarih ve 288-1391 sayılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yüklenici davasında, davalının satın aldığı bir katlı taşınmaz üzerine altı dairenin yapımını götürü bedelle üstlendiğini ve bitirildiğini beyanla asgari maliyet rayiç bedeli alacak 2.200.000 lira için ödetme kararı verilmesini talep etmiş, davalı, öncelikle taşınmazın kendisine ait olmadığını açıklayarak husumet itirazında bulunup esas cevapta, aralarında istisna sözleşmesi mevcut olmadığını ve yapıldığı iddia edilen işlerin de davacı tarafından yapılmadığını ileri sürmüştür.
Yerel mahkeme, yargılamada dinlenen tanık beyanları ile alınan bilirkişi raporuna dayanarak fazlaya ilişkin istemin reddi ile 2156.841 lira alacak için ödetme kararı vermiştir.
Mahkeme kararını davalı vekili temyiz eylemiştir.
İstisna akdi kavramı, BK. m. 355'deki tanıma göre (İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt eylediği semen (bedel) mukkabilinde, bir şey imalini iltizam eder.) yüklenmeyi kapsar. Kural olarak bir şey ortaya çıkarma, imal etme, husule getirme olan eser sözleşmesi Borçlar Kanunumuzda belli bir şekle tabi tutulmamıştır.
Ancak olayımızda, yapımı yüklenilen inşaat, iş davalı tarafından inkar edilerek taraflar arasında akdi bir ilişkinin mevcut olmadığı savunulmakta ve böylece akdi ilişkinin mevcudiyeti varlığı inkar ile ihtilaflı hale gelmektedir.
HUMK.nun değişik 288. maddesi hükmünce; bir hakkın doğumu, düşürülmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacı ile yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri beşbin lirayı geçtiği takdirde senetle ıspat olunması gerekir. Bu maddede öngörülen şekil, geçerlik şekli değil, usul hukuku yönünden konulmuş ıspat şeklidir. Ispat şeklinin zorunluluğu nedeni ile hukuki işlemlerin kural olarak tanık sözleri ile ıspatı olanağı da yoktur.
Ne var ki, Usul Kanunumuzda anılan bu ana kurala ayrık hükümler de mevcuttur. Gerçekten Usulün 289. maddesi hükmüne göre, senetle ıspatı gereken hususlarda, bu yön hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı, rızası halinde tanık dinlenebilir. çekişmede davalının bu hususta açıkça muvafakatı olmadığına göre anılan madde hükmü gereğince tanık dinlenmesine de olanak yoktur.
Yalnız tanıkla ıspat yasağına ayrık hallerden biri de Usulün 293. maddesinin 4. bendinde yer almıştır. Bir başka deyimle anılan Usul Kanununun 293/4 maddesinde açıklanan durumun varlığı halinde de ayrık olarak tanık dinlenmesine imkan tanınmıştır. Anılan hüküm gereğince (Halin icabına ve iki tarafın vaziyetlerine nazaran senede raptı müteamil olmayan muamelelerde) tanık dinlenmesi mümkün olmaktadır. Bu hükmün sonucu olarak, bir bölgede halin gereklerine, tarafların durumlarına göre herhangi bir hukuki işlemin devamlı olarak senede bağlanmamasının adet haline gelmesi ve bu hususun zaman içinde herkesce uyulmak suretiyle kararlı bir nitelik kazanmış bulunması ve aynı zamanda kamu oyu tarafından da belirtilen teamüle inanılmış olması takdirinde tanık dinlenebilir.
Yüksek Mahkemenin kökleşen içtihadı da bu doğrultudadır (En son Yargıtay H. Genel Kurulu Esas: 1982/13 - 571 Karar: 1984/660, 6.6.1984 tarihli kararı).
Öyle ise;
Mahkemece, işin niteliği, tarafların durumu ve ilişkileri gözetilerek aralarındaki istisna (eser) sözleşmesinin devamlı surette senede bağlanmaması hakkında istikrarlı ve toplumca inanılmış bir adet olup olmadığı bilirkişi aracılığı ile saptanarak rapor içeriğine göre tanık dinlenip dinlenmeyeceği değerlendirilmelidir.
Yapılacak böyle bir inceleme sonunda, olayda tanık dinlenebileceği sonucuna varılması halinde tanık sözleri ve teknik bilirkişi raporu değerlendirilmek suretiyle, aksi takdirde, davacıya yemin (ant) hakkı hatırlatılarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle temyiz eden davalı Dursun yararına yerel mahkeme kararının BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 31.10.1984 gününde oybirliği ile karar verildi. ***
Full & Egal Universal Law Academy