(818 S. K. m. 106, 108, 356, 369)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (İzmir Beşinci Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek reddine dair verilen 25.9.1986 tarih ve 272-669 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkili ile yaptığı İzmir Altıncı Noterliği'nin 9.1.1984 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak plan ve projeler hazırladığını, demir, kum, çakıl gibi malzemeleri olduğunu, temel kazısını yaptığını, bu sırada davalının kendisini vekaletten azlettiğini, akdin fehinde davalının kusurlu ve haksız olduğu İzmir Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 6.3.1986 gün ve E. 1984/886, K. 1986/122 sayılı ilamı ile kesinleştiğini, bu haksız fesih nedeni ile 4 milyon TL. kar mahrumiyetinin ödetilmesini dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının seçimlik hakkını akdin feshi ve ifa doğrultusunda kullandığını, BK. 369. maddeye dayanamıyacağını, zira bu madde hükmünün vekalet sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda uygulanabileceğini, talep ettiği miktarın da fahiş olduğunu savunmuştur.
Mahkemece, sözleşmeden dönme halinde ancak olumsuz zarar istenebileceği, davacı Birinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1986/272 esas sayılı dava ile olumsuz zararları ödemiş olduğundan, ayrıca olumlu zararının tahsilini isteyemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Taraflar arasında karşılıklı edimleri içeren ve üstün yönü ile eser sözleşmesi niteliğinde bulunan geçerli ve tarafları bağlayıcı karma bir akit düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin 5. maddesinde inşaatın tatbikak projeleri ile diğer plan ve projelerin tamanının davacı yüklenici tarafından yapılacağı ve belediyeye tasdik ettirileceği öngörülmüş, 7. maddesinde ise S.S. Kurumu'na ait prim ve beyannamelerin davacı tarafından verileceği kabul edilmiştir. Gerek bu işleri yerine getirmek, gerekse arsanın inşaat durumunu tespit etmek; yıkım ve inşaat ruhsatı almak, mahalli belediye ve Şube Müdürlükleri, imar harita, fen kurulu, elektrik ve sular idaresi, havagazı ve telefon şirketleri, özel idare, vergi daireleri, S.S. Kurumu gibi ilgili makam ve mercilerde olan bilcümle işlemleri takip ve intaç etmek, depozitolarını yatırmak, işin fenni sorumlusu kişilerle sözleşme yapmak, kat mülkiyeti ve kat irtifakı kurmak üzere kendisine 9.1.1984 tarih, ve 768 sayılı bir vekaletname verilmiştir.
Görülüyor ki bu işlerin önemli bir bölümü inşaata başlanabilmesi için yüklenici tarafından yapılması zorunlu işlemlerdendir.
Davalı iş sahibi (bu kerre gördüğüm lüzum üzerine) diyerek ve başka sebep göstermeden 22.5.1984 tarih ve 10466 sayılı ihtarla davacıyı vekaletten azlettiğini bildirmiş, davacının 29.5.1984 ve 23.10.1984 tarihli ihtarlarını da cevapsız bırakmıştır. Davalı iş sahibinin bu tutum ve davranışı, akdi fiilen ve hukuken fesih ettiği anlamındadır. Diğer bir deyimle, davalı iş sahibi, eser sözleşmesinin geçerli ve kendisini bağlayıcı olmasına rağmen tek taraflı olarak inşaatı davacıya yaptırmamak kararında olduğunu açık seçik ortaya koymuştur. Çünkü inşaatın yürütülebilmesi ve özellikle hazırlık çalışmalarına başlanabilmesi için işin başında kararlaştırıldığı şekle uyması, haklı bir neden olmadığı halde davacıyı vekaletten azletmemesi ya da kendisine gönderilen ihtarlara vekaleten yürütülmesi gereken işlemleri bizzat yapacağını veya yapmaya hazır olduğunu davacıya cevaben bildirmesi gerekirdi, Davalının buradaki tutumunu sadece temerrüde düşmek şeklinde değil, akitten dönme olarak kabulü, somut olayın özelliğine ve amaçlanan duruma daha uygun düşer. Böyle olunca olayda uygulanması gereken yasa hükmü BK. nun 106 ve 108 maddeleri olmayıp, aynı Kanunun 369. madde hükmü olmalıdır.
Gerçekten iş sahibi, yüklenicinin daha işe başlamadan veya işin devamı sırasında BK. nun 369. maddeye dayanarak sözleşmeden dönebilir. Hatta işin tamamlanmasını iş sahibi engellemiş olsa bile eser sözleşmesine ilişkin özel hüküm niteliğini taşıyan BK. nun 369. maddeden yararlanarak ileriye etkili biçimde akdin feshini istemeye hakkı vardır. Bunun için yükleniciye tazminat teklif etmesi de gerekmez Kuşkusuz iş sahibinin akitten dönmesinin sonucu, yüklenicinin olumlu ve olumsuz tüm zararlarını en üst düzeyde, yasal deyimi ile "baligan mabelağ" ödemekten ibarettir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu doğrultudadır (15. Hukuk Dairesi'nin 15.4.1986 tarih ve 3578/1260 sayılı kararı).
O halde mahkemece yapılacak iş, eserin bedelinden BK. nun 356/1. madde hükmü yollaması ile işçinin hizmet aktindeki sorumluluğuna paralel olarak davacının işi tamamlamamış olması nedeniyle sağladığı tasarruflar, inşaat süresi içinde başka işlerden elde ettiği yada ihmal ettiği karlar ile 1984/886 esas sayılı davada lehine hükmedilenlerden bu işte sağlayacağı karın içinde bulunması gereken giderler, hesap edilecek kar yoksunluğundan indirilmek suretiyle bakiye kar mahrumiyetine hükmetmek olmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına (BOZULMASINA), 11.000 lira duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın istek halinde davacıya iadesine, 5.10.1987 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy