(818 S. K. m. 81)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Bakırköy İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek reddine dair verilen 26.5.1986 tarih ve 281-352 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Temyiz olunan karar 26.5.1986 tarihinde verilmiştir. Davanın değeri 1.000.000 lirayı aşmadığından 6.4.1985 tarih 3156 sayılı Kanunla değiştirilen HUMK.nun 438/1. maddesince temyiz incelemesi dosya üzerinde yapılmıştır.
Taraflar arasında arsa payı karşılığı kat yapımını öngören sözleşmeye göre, davalı arsa sahipleri tarafından arsanın 192/336 payını peşinen davacı yüklenici adına tapuda geçirimi ve bu pay üzerinde sözde kararlaştırılan inşaat teminat ipoteği tesis edilmesi gerektiği halde sözü edilen payın tapuda işlemi sırasında davacının teminat ipoteğini vermekten vazgeçmesi nedeniyle ferağ vermekten vazgeçildiği ve daha sonra Bakırköy Birinci Noterliği'nin ihtarnamesi ile yükleniciye olan güvenin sarsıldığı ve teminat ipoteğinin verilmediği nedeniyle akit feshedilmiştir.
Tapudaki karşılıklı edimleri içeren işlem yönünden davalıların ferağ edimlerini ifa ve karşı tarafın da aynı zamanda teminat yönünden edimini ifa etmesi gerekmektedir. Karşılıklı taahhütleri havi sözleşmenin feshi için öncelikle fesih isteyen tarafın karşı tarafın edimini yerine getirmediğinden bahisle temerrüde düşürmesi BK.nun 81. maddesi hükmü gereğidir. Oysa davalının ferağ vermekten kaçınmasının nedeni olan teminat ipoteği ile ilgili savunması bu yönden mahkemece araştırılmamıştır. Bu durumda mahkemenin davalıların cevap dilekçesinde belirttikleri ihtarnameyi celp ederek bu ihtarın davacının teminat yükümlülüğünün yerine getirilmesi hakkında aktin feshi isteği haklı görülmek, aksi takdirde arsa sahibinin akdi fesihte haklı bulunmadığını kabul etmek gerekir. Bu hususlarda araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde davanın reddi isabetsizdir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 12.5.1987 gününde oybirliği ile karar verildi. *
Full & Egal Universal Law Academy