(818 S. K. m. 106)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Erzincan İkinci Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek davanın reddine dair verilen 31.12.1985 tarih ve 143-1005 sayılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasında akdedilen sözleşme ile davalı davacıya kaloriferli ve projesine uygun bir daireyi inşa ederek kararlaştırılan sürede teslimini taahhüt etmiştir. Davacı iş bu dava ile eserin sözleşme koşullarına uygun bir biçimde ve süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek eserdeki noksanlıklar nedeniyle payına düşen noksanlığın bedelini ve geç teslimden doğan kira kaybını zarar olarak talep etmiştir.
Kural olarak imal ve inşa edilecek bir eser ancak, tamamı bittikten sonra teslim edilebilir. Ayıba karşı tekeffül borcu da eserin fiilen ve tamamen tesliminin gerçekleşmesi halinde söz konusu olabilir. Teslimin yapılmış sayılması sözleşmede kararlaştırılan bütün işlerin bitirilmiş ve icra edilmiş olması anlamına geldiği, henüz tamamlanmamış bir eserin teslim ve tesellümünden söz edilemeyeceği gerek Yargıtay, gerekse İsviçre Federal Mahkemesi kararlarıyla kabul edilmiştir.
Buna göre bir eserin tamamlanmış olması eserin objektif ölçüler içinde amaca uygun olarak kullanılabilir durumda olduğunun saptanmasıyla mümkündür. Yüklenici bunu gerçekleştirmediği sürece işveren ayıp ihbarı ile yükümlü tutulamaz. Diğer bir deyimle yüklenici eseri hukuki ve fiili anlamda tamamlayıp teslim etmedikçe ayıpları ihbar yükümlülüğünden yararlanamaz.
Diğer taraftan BK.nun istisna aktine ilişkin hükümleri arasında yer alan 362. maddesi, 359. maddeyle başlayan "işin kusuruna mütedair teminat"a ilişkin olup, yüklenicinin ayıba karşı tekeffülünü düzenlemiştir. Oysa olayda davacının eseri geç teslim almasından kaynaklanan kira kaybı talabedilmiş bulunmasına göre bunun ayıp olarak nitelendirilmesi ve kusurla ilgili teminat kapsamında düşünülerek ihtirazı kayıtla bağlı tutulması mümkün değildir.
Her ne kadar davalı, sözleşmenin kaloriferle ilgili maddesinin daha sonra davacı ile varılan anlaşmaya göre değiştirildiğini savunmuş ise de, bu savunma usulüne uygun şekilde kanıtlanmamıştır.
Buna göre davacının noksan işlerden doğan payı oranındaki talebi ile kira kaybına ilişkin tazminat isteği hakkında yapılacak inceleme sonucuna göre karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde hüküm tesisi yolsuzdur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 17.11.1986 gününde oybirliği ile karar verildi. **
Full & Egal Universal Law Academy