(818 S. K. m. 96, 98)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, Mersin 1. Asliye Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 26.1.1988 tarih ve 799-5 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsam dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Taraflar arasındaki 14.10.1981 tarihli sözleşmenin 3. maddesinde inşaatın 1. sınıf malzeme ve işçilik ile karkas yapılacağı yazılıdır. Gerek davalı tarafça yaptırılan tespite ilişkin bilirkişi raporunda gerekse yapılan incelemeye ait bilirkişi kurulu raporlarında, inşaatın karkas değil,yığma şeklinde yapıldığı tespit edilmiş bulunmaktadır. Böyle olunca, davacı yüklenicinin inşaatı sözleşmeye uygun yaptığı söylenemez. Her ne kadar davalı iş sahibi, davacıya vekaletname vermiş ise de, vekaletnamenin içeriği sözleşmenin anılan hükmünü değiştirir nitelikte olmadığı gibi davacıya sözleşmeye aykırı inşaat yapmak hakkını da vermez.
Kural olarak sözleşmenin aynen ifası talep edilebildiğine göre, sözleşmeye aykırı davranıştan dolayı zarara uğrayan taraf diğer taraftan uğradığı zararların ödetilmesini isteyebilir (BK.nun 96 ve 98. maddeleri).
O halde mahkemece yapılacak iş, karkas inşaat yerine yığma inşaat yapılmakla davalı arsa sahibine isabet eden bağımsız bölümler ve ortak yerler için ortaya çıkan kıymet düşüklüğünü tespit etmek, bu doğrultuda olmak üzere ilerde fazla kaç çıkmaktan yoksun hali de değerlendirilmek, böylece tespit edilen kıymet düşüklüğü, inşaatın sözleşmeye uygun yapılması halinde davacıya verilmesi kararlaştırılan arsa payından ve bağımsız öblümlerden düşülerek soncuna uygun bir karar vermek olmalıdır.
Mahkemenin bu yönü gözden kaçırarak yazılı olduğu şekilde hüküm kurması yanlıştır.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bendde yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, vekili duruşmaya gelmeyen davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 15.12.1988 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy