(818 S. K. m. 82, 355)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Kadıköy Asliye 2. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş olmakla gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına; özellikle taraflar arasındaki 12.9.1986 esas ve 3.10.1986 ek sözleşmeler, taşınmaz ferağını içermekte olup noter önünde usulüne uygun düzenlenmiş olmasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Davacı yüklenici, taraflar arasındaki sözleşme gereğince kendisine ayrılan 55/100 paya ilişkin tapunun iptali ile adına tescilini istemiştir. Gerçekten taraflar arasındaki 8.9.11986 tarihli sözleşmede davacının yapacağı inşaata karşılık kendisine 55/100 arsa payının verileceği öngörülmüş ise de daha sonra taraflar arasında yapılan 11.9.1987 tarihli protokolun 2/a maddesine inşaatın 5. normal katında tavan betonunun tamamen dökülmesinden sonra tahsis edilen dairelerden dördünün, (b) bendinde ise inşaatın dış sıvalarının tamamen bitirilmesi, astar sıvalarının tamamlanması, kapı ve pencere doğramalarının takılmasından sonra gereği kalan 7 daireden 2 sinin ipotekten ari olarak davacıya verileceği belirtilmiştir. Böylece sözleşmede kararlaştırılan arsa payının tesciline ilişkin hüküm tarafların iradeleri ile değiştirilmiş olduğundan uygulanma olanağı kalmamış bulunmaktadır. Bilirkişi aracılığı ile yapılan inceleme inşaatın % 67 sinin tamamlandığı anlaşılmaktadır. Buna rağmen taraflar arasındaki sözleşmenin taraflarca aynen ifası talep edilmiş olup feshi yolunda herhangi bir girişim yapılmamıştır.
Öte yandan tarafların Kadıköy 8. Noterliğinde düzenledikleri 22.9.1987 tarih ve 56930 sayılı liste ile irtifak haklarını belirlemiş, hangi bağımsız bölümlerin kime isabet edeceği ayrı ayrı gösterilmiştir.
O halde mahkemece tüm bu kanıtlar gözönünde tutularak inşaatın bulunduğu aşamaya göre davacı yükleniciye protokolde belirtildiği üzere hangi bağımsız bölümlerin verilmesi gerektiği saptanmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Mahkemenin taraflar arasındaki sözleşmenin sanki fesih ve tasfiye edilmiş gibi hüküm kurması yanlıştır.
3 - Taraflar arasındaki sözleşmelerde yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümler üzerinde ipotek tesis edileceğine dair bir hüküm mevcut değildir. Bundan başka davalının aczinden söz edilerek B.K. 82. madde hükmü gereğince iş sahiplerince bu yolda bir teminat talep edilmemiştir. Protokolün 2/d maddesinde yer alan "ipotek alacağı dışına çıkarılmasına muvafakat edilecektir" yolundaki hüküm daha inşaata başlanmadan sözleşmeye göre yükleniciye isabet eden 55/100 arsa payının tescili ile ilgilidir. Somut olayda bu tescil işleminin gerçekleşme olanağı kalmadığından ayrıca ipotek teminatının konulması gerekmemektedir.
Mahkemenin bu yönü gözardı ederek ve yükleniciye verilmesi taraflarca kararlaştırılan taşınmazların ilk aşamada yükleniciyi iktisaden güçlendirmeye yönelik bulunduğu düşünülmeksizin 37/100 pay üzerinde davalı yararına 1. derecede 100.000.000 TL. lik teminat ipoteği konulmasına hükmedilmesi yanlıştır.
4 - Dava dilekçesinde harca esas olmak üzere 5.000.0000 TL. değer gösterilmiştir. Davalı cevaplarında buna karşı çıkmış olduğuna göre mahkemece öncelikle değer tespiti yapılarak peşin harcın ikmal ettirilmesi gerekirken, bu hususta olumlu veya olumsuz bir işlem yapılmaması yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bentlerde yazılı sebeplerden kararın davacı yararına, 4. bentte yazılı nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA 29.5.1989 gününde oybirliği ile karar verildi. **
Full & Egal Universal Law Academy