(818 S. K. m. 158, 365)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Çardak Asliye Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 4.10.1988 tarih ve 193-154 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Taraflar arasındaki sözleşmede işin bedeli götürü olarak 2.600.000TL.kararlaştırılmış olup bundan sadece 1.000.000 TL. ödendiği davalının kabulündedir. Bunun dışındaki ödeme iddiasının ispat yüküm davacıya aittir. Davacı bu konuda usulen geçerli ve tutarlı bir belge ibraz etmemiştir. Hükme dayanak yapılan mektup ise davacının kendi babasına yazdığı bir mektuptan ibaret olup lehine kanıt olarak kabul edilemez. O halde dava dilekçesinde kanuni delilerden olan yemine dayandığı gözönünde tutularak ödemeler hususunda davalıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılmalı, ödemelere ilişkin uyuşmazlık böylece çözümlenmelidir.
3 - Taraflar arasındaki sözleşmede yapılacak işler ayrı ayrı belirtilmiş olup bina üstüne sadece beton atılmakla yetinileceği yazılı olduğu halde tespit raporunda ayrıca 68.376 TL. şap bedelinin noksan işler arasında sayılmış olması ve buna dayınlarak mahkemece alınan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle şap bedelinin götürü bedelden düşülmüş olması yanlıştır.
4 - Yukarda ikinci bendde açıklandığı üzere, davacının ileri sürdüğü ödemeleri kanıtlamadığı takdirde kendi edimini yerine getirmemiş olacağından karşı tarafın edim borcunu noksan bırakması nedeniyle cezai şartın ödetilmesini istemeyemez. Esasen davaya konu ceza Borçlar Kanununun 158/1. maddede düzenlenen seçimlik ceza niteliğinde olduğuna ve davada eksik işler bedelinin ödetilmesi dava edildiğine göre ifa ile birlikte seçimlik cezanın tahsilinin talep edilmesi de doğru değildir.
Sonuç: Yukarıda birinci bendde gösterilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün iki, üç ve dördüncü bendlerde gösterilen nedenlerle temyiz eden davalı yararına (BOZULMASINA), 11.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 10.10.1989 gününde oybirliği ile karar verildi. **
Full & Egal Universal Law Academy