(818 S. K. m. 158, 161) (6762 S. K. m. 12, 24)
Dava: Taraflar arasındaki davanın Gebze Asliye 1. Hukuk Hakimliğince görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 7.4.1988 tarih ve 126-176 sayılı hükmün taraflar vekillerince temyiz edilmiş ve davacı vekili istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraflar ve vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamsına, özellikle davacı kooperatife ait inşaatın ek sözleşmede kararlaştırılan sürede ikmal ve teslim edilmediği toplanan delillere subuta ermiş olup sözleşme dışı özel işler ve kredilerin gecikme ile ödenmesi karşısında 118 günlük gecikmenin yarıya indirilmesinde mahkemin takdiri bakımından bir usulsüzlük bulunmamsına ve 1.200.000 TL. eksik ve kusurlu iş tutarının kadri matufunda bulunmuş olup kooperatifin buna karşılık 1.600.000 TL. istihkak kesintisi yaptığı davalılarca ispat edilmemiş bulunmasına göre davalıların bütün davacı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - 19.10.1985 tarihli ek sözleşmenin 2. maddesinde yazılı olan daire başına günlük 5000 TL. ceza koşulu Borçlar Kanununun 158/2 madde hükmünde düzenlenen ifaye eklenen ceza niteliğindedir. Yapılan iş Türk Ticaret Kanununun 12. madde hükmünce ticari olduğu gibi davalı yükleniciler açısından tamamı da ticari mahiyettedir. Öte yandan, tacir sıfatını haiz olan bir borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Türk Ticaret Kanununun 24. md. Esasen sözü edilen ceza nicelik ve nitelik itibariyle davalı yüklenicilerin mahfına yol açacak bir düzeyde de değildir.
O halde mahkemece saptanan 59 gün gecikme için ifaya eklenen cezanın aynen tahsiline karar verilmesi gerekirken olayda uygulama olanağı bulunmayan Borçlar Kanununun 161. maddesi hükmüne dayanılarak indirime tabi tutulması usul ve kanuna aykırıdır.
Sonuç: Yukarda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalıların bütün, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bendde gösterilen nedenlerle temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA 20.02.1990 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy