(818 S. K. m. 50, 83, 101, 110)
Dava: Yurt dışında geçici işçi olarak çalışmakta olan davacının, davalı Hürriyet Holding A.Ş.nin Hürriyet Gazetesi aracılığıyla 1979 yılında başlattığı etkili bir reklam kampanyası sonucu Türkiyede modern konutlar yapımı ve üç yıl içinde teslimi konusunda davalı şirketlerle anlaştığı, davacının sözleşmeyle yükümlendiği dövizle ödeme borçlarını tümüyle yerine getirmesine karşın davalıların dava tarihine kadar yapım işine dahi başlamadıkları, konutların artık yapılamayacağının kesin olarak anlaşılması nedeniyle ödediği 36.140 DM. dövizin dava tarihindeki lira karşılığı üzerinden tutarını ayrıca bugün için aynı koşullarla konut elde etmek mümkün olamayacağından şimdilik 500.000 lira kâr mahrumiyetini ve sözleşmenin 9. maddesi uyarınca aylık 5000 liradan 140.000 lira gecikme cezası olmak üzere toplam 5.939.000 liranın ödetilmesine, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini istemiş.
Davalılardan Hürriyet Holding ve Hürkonut A.Ş. vekili adı geçen davalıların sözleşmede taraf olmadığını, yalnızca Ordo A.Ş. tarafından yürütülecek konut yapım projesinin tanıtım ve pazarlama kampanyası ile denetimini üstlendiklerini, konutların tamamlanması konusunda herhangi bir yükümlülüklerinin bulunmadığını davacıya karşı bir sorumluluklarının olamayacağını ve olayda Borçlar Kanunun 50. maddesinin uygulama yeri bulunmadığını savunmuş ve reddini istemişlerdir.
Diğer davalı Ortadoğu A.Ş. davaya cevap vermemiş yokluğunda karar verilmiştir.
Karar: Mahkemece, bilirkişi kurulunun görüşü doğrultusunda; davacının alacakları karşılığı olarak ödediği dövizin ihtarname tarihindeki lira karşılığı ile 140.000 lira gecikme tazminatı olmak üzere toplam 5.365.482,60 liranın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle ödetilmesine kâr mahrumiyeti isteminin reddine karar verilmiştir.
Hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılardan Hürriyet Holding A.Ş ile Hürkonut İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekilleri tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraflar ve vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki belge incelendi.
1- Davalılardan Ordo-Ortadoğu Şehircilik Yatırım A.Ş.nin dava konusu konutun yapımı işini davacıya karşı yüklendiği ancak sözleşmede belirlenen süre içinde yapım işine başlamadığı kusurlu davranışıyla feshe neden olduğu tartışmasız olup, yerel mahkemenin bu doğrultudaki kabul ve kararı adı geçen şirket tarafından temyiz edilmemekle yapımcı şirket yönünden kesinleşmiştir. Olayda uyuşmazlık, davalı Hürkonut ve Hürriyet Holding A.Ş.nin sorumluluğunun kapsamı ve niteliğinin belirlenmesi, sözleşmenin yüklenici kusuru ile geriye etkili biçimde bozulması sonucu, davacının geri alabileceği paranın ve tazmin edilmesi gerekli zararlarının içeriğinin ve tutarının hesaplanması konusunda toplanmaktadır.
Sözleşmenin (1,A.a.) maddesinde; Hürkonut A.Ş.nin "konut yapımının pazarlamasını ve kontrolünü taahhüt" ettiği (1.A.c.) maddesinde Hürriyet Holding A.Ş.nin "konut yapımı teklifinden inşaatın sonuna kadar tüm safhalarda inşaat yükümlülüğünün yerine getirilmesini ve pazarlamasını denetlemeyi garanti" ettiği, yine sözleşmenin "Hürriyet Garantisi" başlıklı 26. madde "Hürriyet şirketin (Ordo'nun) yüklendiği fiilen konut yapımını gerçekleştirme faaliyetinin tüm safhalarında Hürkonut pazarlama hizmetlerini görece ve şirketin yükümlülüklerini yerin getirişini idari ve teknik yönden Hürriyet adına denetleyecektir, hükmü yer almıştır. Hürriyet ve Hürkonut A.Ş. açıklanan sözleşme hükümlerine dayanarak, sorumluluklarının yalnızca denetleme görevinden ibaret olduğunu savunmakta iselerde; sözleşme öncesi, hazırlık aşamasından başlayarak sözleşme süresince gerçekleşen tutum ve davranışları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, denetim görevi dışında, konutların zamanında ve fiyat artışı olmaksızın tesliminide garanti ettikleri açık seçik anlaşılmaktadır. Böylece, konutun fiyat artışı olmaksızın ve zamanında teslim edileceğini garanti eden davalı Hürkonut A.Ş. ve Hürriyet Holding A.Ş. ile davacı arasında Borçlar Kanununun 110.md. hükmün uygun sözleşme ilişkisinin kurulduğunun kabulü gerekir. Öyle ise; olayda Ordo A.Ş. nin fiilini taahhüt eden diğer davalı şirketlerde, garanti edilen teşebbüsün istenilen sonuca ulaşamamasından ve Ordo A.Ş. nin ediminin gereği gibi yerine getirilmemesinden kusurları olmasa dahi sorumlu bulunduklarından, adı geçen davalıların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan ve sorumluluğa ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Karşılıklı edimleri içeren konut yapım sözleşmesinde taraf olan yüklenici Ordo A.Ş.nin edimini ifa edemeyeceğinin anlaşılması üzerine, davaca Borçlar Kanununun 106. maddede düzenlenen seçimlik haklarından "akdin feshi" yolunu benimsemiştir.
Dava 18.1.1985 tarihli ihtarnameyle akdi feshettiğini bildirerek sözleşme ilişkisini geriye etkili biçimde ortadan kaldırdığına göre verdiklerini geri almak ve ayrıca fesih nedeniyle uğradığı "olumsuz zararı" istemek hakkına sahiptir. Ancak, Borçlar Kanununun 101. md. "hükmüne göre" muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur." Bu nedenle borçlu temerrüdü anılan ihtarnamenin borçluya tebliğinden itibaren verilen 10 günlük sürenin bitimi olan 10.2.1985 tarihinde gerçekleştiğinden ödenen dövizin bu tarihteki geçerli resmi kur üzerinden lira karşılıkları olan tutarların saptanması gerekirken, ihtarname tarihindeki kur üzerinden hesaplanması yasaya aykırıdır. (Borçlar Kanununun 83.md.)
3- Pamukbank Elmadağ Şubesinin dosyada mevcut 8.9.1985 tarihli cevabı yazısında 1.800.765,43 lira kur farkı karşılığı olduğu belirtildiğine göre ve davacı tarafından kullanılabilirliği dikkate alınarak alacaktan mahsubunun yapılmasının düşünülmesi de bozmayı gerektirmiştir.
4- Mahkemece sözleşmenin 9. md. uyarınca aylık 5000 liradan 28 aylık toplam 140.000 lira gecikme cezasına hükmedilmiştir. 2. bendde açıklandığı üzere davacı Borçlar Kanununun 106.md. deki seçimlik hakkını akdin feshi doğrultusunda kullandığına göre Borçlar Kanununun 158/2. md. kapsamına giren ve ifaya eklenen ceza niteliğinde bulunan aylık gecikme cezasına da hükmedilmesi yanlıştır.
Sonuç: Yukarda (1.) bendde yazılı nedenlerle davalılar Hürriyet Holding A.Ş. ve Hürkonut A.Ş. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.), (3.) ve (4.) bendlerde yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle yerel mahkeme kararının temyiz eden davalılar yaranına BOZULMASINA, vekilleri duruşmaya gelmediğinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılardan Hürriyet Holding A.Ş., Hürkonut İnşaat ve Tic.A.Ş.ye geri verilmesine, 1.3.1990 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy