(818 S. K. m. 106/2, 98, 44) (1086 S. K. m. 283,284)
Dava: Taraflar arasındaki davanın, (Ankara Asliye 2. Ticaret Mahkemesi)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 22.1.1992 tarih ve 915-70 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla; temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasındaki 22.4.1981 günlü sözleşmeyle davacıya ait arsalarda üç katlı villalara ait subasmanı inşaatı parsel başına 155.000'er liradan davalı Ömer, altyapı işleri ise her parsel için 60.000'er liradan K... Turistik Tesisleri A.Ş. tarafından üstlenilmiş, bu işin teminatı olarak davalı Ömer'in 9 milyonluk bono vermesi kararlaştırılmıştır. İşlerin teslim tarihi 1.4.1982 ve 1.12.1982 olarak kabul edilmişken, daha sonra iş süresi iki kez uzatılmış, bu tarihler 1.4.1984 ve 1.12.1984 olarak değiştirilmiştir. Davacı subasman ve altyapı işlerinin ancak % 25 oranında yapıldığını, kalan işe kendisinin daha yüksek fiyatlarla devam ettiğini, ayrıca inşaat gecikince bir kısım parsellerin belediyece yeşil sahaya ayrıldığını ileri sürerek bu sebeplerle doğan zararından - fazlaya dair hakkını saklı tutup - 200 milyon liranın 1.4.1984'den itibaren faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalılar cevabında, işleri ayrı ayrı üstlendiklerini, subasmanı işinden, 3,5 milyon, altyapı işinden de 7 milyon hakedişlerinin ödenmediğini, kendi edimini yerine getirmeyen davacının istemde bulunmıyacağını, sözleşmeyi müteakip imar mevzuatına göre o yörede bir türlü inşaata yasak konulduğunu bildirip davanın reddine istemiştir.
Yargılama aşamasında subasmanı işleriyle, bazı parsellerin yeşil sahaya çevrilmesinden doğan istem atiye terkedilmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporuna bağlı kalınarak altyapı inşaatından doğan zarar karşılığı 200 milyon liranın dava tarihinden itibaren faiziyle birlikte her iki davalıdan tahsiline karar verilmiş, bu karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
1 - Dosyadaki yazılara, toplanan belgelere, özellikle faizin dava tarihinden başlatılmış ve istemle bu tarih arasında geçen süreye hasren faiz isteminin reddine karar verilmiş olmasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2 - Üstlenilen altyapı işlerinin yüklenici tarafından yerine getirilmemesi sonucu doğan zararın tazmini istenilmiş ve buna hükmedilmiştir. Yanlar arasında ilişki eser sözleşmesiyle kurulmuştur. Borçlar Kanununda eser sözleşmesini düzenleyen hükümler arasında borçlunun temerrüdü halinde alacaklının ifadan vazgeçip olumlu zararını istemesine dair özel bir hüküm yer almamıştır. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümünde BK.nun umumi hükümleri uygulanır. Buna göre, öncelikle yüklenicinin direngen duruma düşmüş olması, daha sonra BK.nun 106/ilk maddesi uyarınca kendisine bir mehil verilmesi, bu mehil sonunda edimini yerine getirmediği taktirde aynı maddenin son fıkrası uyarınca alacaklının kendisine tanınmış inşai hakların üçünden biri olan "akdin icrasından ve teahhuru sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini "derhal" beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellid zarar ve ziyanı talep" hakkını kullandığını bildirmesi gerekir.
Somut olayda, altyapı işleri için kademeli olarak 11 ay 11 gün ile 1 yıl 7 ay 22 günlük süreler kararlaştırılmıştır. Sözleşme 22.4.1981 tarihinde yapılmış, iş süresi geçmeden 8 ay 3 gün sonra-25.12.1981'de imar mevzuatına göre, o yörede inşaatlar durdurulmuştur. Bu yasaklama- yanlarca son kez teslim tarihi olarak kabul edilen 1.4.1984'ü de içine alacak şekilde - 22.3.1985'e değin devam etmiş, bu tarihte kaldırılan yasak 8.11.1985'den 16.4.1986'ya değin yeniden konulmuştur. İş süresi içinde getirilen bu yasak kamu düzeniyle ilgili olup yükleniciden işe devam etmesi istenemez. Orta yerde hukuki imkansızlık vardır. Bu imkansızlık objektif imkansızlık olup, cevap layihasında dile getirilmiş, Kalkan Belediye Başkanlığından alınan 27.12.1989 gün ve 1545 sayılı yazıyla da kanıtlanmıştır. İmkansızlığın ortadan kalkmasından sonra yeni bir vade tespit edilmiş ve borçlu direngen duruma düşürülmüş değildir (BK. md. 101). Ayrıca, davacı vekilince verilen kanıt listesinde "borcun ifasından vazgeçip olumlu zararı isteyebilmek" için BK.nun 106/ilk maddesi uyarınca yükleniciye mehil verildiğine dair bir kanıttan söz edilmemiş, böyle bir mehlin verildiği,sonuçsuz kalması üzerine ifaden "derhal" vazgeçildiğinin borçluya bildirildiği iddia ve ıspat edilmemiştir. İfadan vazgeçip olumlu zararın istenebilmesi için öngörülen koşullara uymayan davacı iş sahibince açılan davanın bu nedenlerle reddi yerine, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve mesleki bilgiyle çözülecek uyuşmazlıkta - yargı bağımsızlığına dolaylı şekilde gölge düşüreceği de düşünülmeden - bilirkişi raporuna bağlı kalınarak yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı bulunmuştur (Prof. Dr. H. Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, B. 1987 s. 130 vd.; M.T.Öz, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, B. 1989, S. 153 vd.; K. Dayınlarlı, İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin temerrüdü, B. 1988, S. 42 vd).
3 - Mahkemenin kabulüne göre de;
a - Yorumu hakime ait sözleşmede davalıların her birinin ayrı ayrı işleri üstlendiği, Ömer'in diğer davalının aldığı işle ilgisinin sadece 9 milyonluk teminat bonosunu vermekten ibaret kaldığına bakılmaksızın hüküm altına alınan tazminatın tamamının her iki davalıdan tahsiline karar verilmesi,
b - İstem subasmanı inşaatı, altyapı işleri ve bir kısım parsellerin yeşil sahaya ayrılmasıyla üç ayrı nedenle doğan zarar karşılığı olup, bunlardan subasmanı ve yeşil saha dolayısıyla doğan kısmı yargılama aşamasında atiye terkedildiği halde herbir nedene dayalı olarak ne miktar istemde bulunulduğu açıklattırılıp, atiye terkedilen kısım saptanıp HUMK.nun 409. maddesince gerekli karar verilmeden sadece altyapıdan doğan zarar nedeniyle atiye terkedilen istemleri de kapsar miktara hükmedilmesi suretiyle istemin aşılması HUMK. md.74.
c - Son kez imar yasağı 16.4.1986'da kaldırıldığı, bir kısım tanık beyanlarında da davacının 1986 ve takip eden yıllarda işi yaptığı anlaşıldığı halde, işlerin yapıldığı yıllar üzerinde durulmayarak 1989 yılı fiyatlarının hükme esas alınması, ifada kararlı olan davacının buna makul sürede başlayıp bitirmemesi halinde zararın artmasına sebebiyet vermiş olacağından, BK.nun 98. maddesi gereğince olayda aynı Kanunun 44. maddesinin uygulanmaması,
d - Davalılar cevaplarında işin yaptıkları kısmından ötürü 3,5 ve 7 milyon TL. alacaklı olduklarını ileri sürdükleri halde, bu husus araştırılıp mahsubun düşünülmemesi,
e - Sözleşmede kararlaştırılan bedel götürü olmakla, davalılar edimlerini tam olarak yerine getirmesi halinde dahi davacının mal varlığından götürü bedel kadar eksilmenin yine olacağı nazara alınarak, ancak götürü bedeli aşan zararın tazmini gerekeceğinin akla getirilmemesi,
Suretiyle ve HUMK.nun 283,284. maddelerinde hakime tanınan olanaklar kullanılmadan, yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde verilen karar usul ve yasaya aykırı olup, kabul bakımından da bozulması gerekir.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3. bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, davalılar duruşmada kendilerini vekille temsil ettirmediklerinden vekalet ücretine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 10.12.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy