(1086 S. K. m. 287) (2886 s. İhale K. m. 62) (818 S. K. m. 101)
Dava: Taraflar arasındaki davanın (Adana Asliye Altıncı Hukuk Hakimliği)nce görülerek mahkeme ilamında belirtilen gerekçelere binaen verilen 14.2.1992 tarih ve 172-131 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı karşı davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve takdirde isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2) Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmış olmakla, bu husus HUMK.nun 287. maddesi uyarınca yanlar arasında "delil sözleşmesi" niteliğinde olup, uyuşmazlığın çözümünde anılan şartname hükümlerinin uygulanması zorunludur. Sözü edilen Şartnamenin 34. maddesinde kat'i hesabın tanziminde yüklenici hazır bulunmadığında, keyfiyetin İdarece yazıyla kendisine bildirileceği, bildirim tarihinden itibaren 30 gün içinde itiraz edilmediğinde İdarenin çıkarmış olduğu kat'i hesabın kesinleşeceği öngörülmüştür. Davalı ve karşı davacı İdarece bu hükme dayanılarak çıkarılan kat'i hesabın yükleniciye 4 Nisan 1989 gün ve 484 sayılı yazı ekinde gönderildiği anlaşılmaktadır. Ancak, bu yazının yüklenici tarafından alındığına dair bir belgeye dosyada rastlanılmadığı gibi bilirkişilerce de bu husus üzerinde durulmamıştır. Bu durumda, dava yoluyla yüklenicinin karşı çıktığı kat'i hesabın sağlıklı olduğu kabul edilerek, düzenlenmiş rapora bağlı kalınarak hükme varılması doğru olmamıştır.
O halde, mahkemece kat'i hesabın yükleniciye tebliğine dair belgenin davalı ve karşı davacıdan istenilmesi, böyle bir belge ibraz edildiğinde süresi içinde yüklenicinin itirazı olup olmadığının araştırılması, itiraz yoksa İdarenin çıkardığı kat'i hesabın kesinleştiğinin - bu takdirde - kabul edilmesi, süresi içinde itiraz varsa bu durumda yanların karşılıklı iddialarına ve itiraza göre kat'i hesabın bilirkişiler marifetiyle çıkarılması, alınacak raporla toplanan sair deliller birlikte değerlendirilerek hükme varılması gerektiğinden hüküm bozulmalıdır.
3) Sözleşme tarihinde yürürlükte olan 2490 sayılı Yasanın 51. maddesince teminatın irad kaydı hallerinde - halen yürürlükte olan 2886 sayılı Kanunun 62. maddesi hükmü aksine - bu miktarın yüklenicinin iş sahibi İdareye olan borcundan mahsubu gerektiği halde, davalı ve karşı davacı İdare yararına hükmedilen alacaktan teminat miktarının düşülmemiş olması da, kabul bakımından isabetli değildir.
4) Muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarıyla direngen duruma düşer (BK. md. 101). Dava tarihinden önce böyle bir ihtarın yapıldığı ileri sürülüp belgelendirilmemiş, mahkemece de bu husus araştırılmamıştır. Borcun saptandığı ya da kat'i hesabın tebliğ tarihinin ödeme ihtarı yerine geçmediğinden temerrüt tarihi kabulüyle faizin bu tarihten başlatılması mümkün olamaz.
Ödeme ihtarı varsa tebliğ tarihinden, ödeme için belli süre verilmişse tebliğ tarihine bu sürenin eklenmesi suretiyle bulunacak tarihten, böyle bir ihtar yoksa dava tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi gerekir.
Sonuç: Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının (REDDİNE), 2, 3 ve 4. bendlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı ve karşı davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, duruşmada kendisini vekille temsil ettirmeyen davacı ve karşı davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya karşı davalıya geri verilmesine, 2.2.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy