(1086 S. K. m. 234) (7201 S. K. m. 21, 35)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı 24.7.1989 tarihli adi yazılı daire satış sözleşmesi gereğince davalı yükleniciye ödediğini iddia ettiği 15.200.000 TL. nın dairenin yapılıp teslim edilmediğinden dolayı iadesine ve aynı sözleşme gereğince davalıya vermiş olduğu 16 adet 10.800.000 TL. tutarındaki senetlerin karşılıksız kalması nedeni ile iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Tebligat Kanununun 21. maddesi gereğince yapılan tebliğe rağmen duruşmaya gelmemiş ve böylece iddiayı inkar etmiş duruma gelmiştir. Bu nedenle mahkemece davalıya H.U.M.K. nun 234. maddesi gereğince isticvap davetiyesi çıkartılarak sadece dava konusu iptali istenen senetler hakkında mahkemeye gelip beyanda bulunması istenmiş olup ayrıca davacının dayandığı sözleşmeden ve ödendiği iddia edilen senetlerden söz edilmemiştir. Bu isticvap davetiyesi de davalıya Tebligat Kanununun 35. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. Ne var ki açıklamalı isticvap davetiyesi eksik yazılmıştır. Mahkemece, davacının dayandığı adi yazılı sözleşmeden ödendiği iddia olunan senetlerden ve ayrıca iptali istenen senetlerden bahisle davalıya yeniden H.U.M.K. nun 234. maddesine uygun şekilde isticvap davetiyesi çıkarılması gerekir. Mahkemece bu usul eksiklik yerine getirilmeksizin davacının sözleşmeyi feshetmediğinden ve tapusunu vermediği gerçeğinden davayı ret etmesi doğru görülmemiştir.
Çünkü davacı ödediği bedellerin iadesini ve senetlerin iptalini istemekle sözleşmeden dönmüş sayılır. Davalı yüklenici aradan dava tarihine kadar 1 yıldan fazla süre geçtiği halde işin %10 unu yapmış ve böylece edimini yerine getirmemiş ve sözleşmeyi ifa edeceğini de bildirmemiş olduğundan davacının sözleşmeden dönebileceğinin kabulü gerekir. Ancak adi satış sözleşmesinden sonra tapuda davacıya 21/429 arsa paylı 6 numaralı bağımsız bölüm temlik edilmiş bulunduğundan, sözleşmeden dönen davacının bu bağımsız bölüm tapusunu da davalı yükleniciye iade etmesi gerekir. Bu husus davacıdan sorularak üzerindeki bağımsız bölüm tapusunu davalıya iade etmeyi kabil ettiği takdirde, yukarda açıklandığı üzere soruşturma yapılarak aynı anda ve karşılıklı olarak birlikte ifaya karar verilmesi gerekir.
Davacı bağımsız bölüm tapusunu iadeye yanaşmadığı takdirde mahkemece evvelce olduğu şekilde davanın reddine karar verilmelidir.
Öte yandan, davacı üzerindeki bağımsız bölüm tapusunu satış sözleşmesi gereğince, yükleniciden almadığını, bu dairenin yükleniciye düşmediğini ve kendisinin yükleniciden değil arsa malikinden iktisap ettiğini ileri sürmemiştir. Böyle bir iddiada bulunduğu takdirde davacının bu yönü ayrıca ispat etmesi gerekir.
Mahkemenin yukarda açıklanan yönleri gözetmeden davayı ret etmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davacıya geri verilmesine, 28.02.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy