(2886 s. İhale K. m. 62) (818 S. K. m. 101, 108)
Mahalli mahkemesinden verilen hükmün, temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla; dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı işsahibi (İçişleri Bakanlığı) vekili; jandarmanın ihtiyacı olan polyesten astarın temini işini üstlenen davalı firmanın, bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilip, işin başka yüklenicilere ihale edildiğini ileri sürerek, iki ihale arasındaki 52.379.200 lira fark ile 211.350 lira ilan bedeli ki, ceman 52.590.550 lira alacağın ilk ihale tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı yüklenici vekili ise, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme; bilirkişi raporuna, ihale evrakına ve dosya içeriğine binaen davanın kabulüne ve 52.590.550 liranın ilk ihale tarihi olan 22.3.1990 gününden itibaren % 30 yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline hükmetmiştir.
Kararı, davalı yüklenici vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Sözleşme, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılmıştır. Bu Kanunun 62. maddesi uyarınca, İdare tarafından sözleşmenin haklı olarak feshi halinde, kesin teminat gelir kaydedilir ve iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Bu durumda İdare, ancak BK.nun genel hükümlerinden olan 108. madde gereğince olumsuz zararını (negative interesse) talep edebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlayabileceğimiz "olumsuz zarar"ın içine, sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile, daha elverişli koşullarla sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zarar girer. Somut olayda; ilk ihalede, davalı yüklenicinin teklifine en yakın teklifte bulunan diğer katılanın önerdiği miktar (işsahibinin kaçırdığı fırsat) ile ikinci ihalede üstlenilen miktar (işsahibinin ödemek zorunda kaldığı bedel) arasındaki fark ve yapılan masraflar, davacı işsahibinin (İdare) olumsuz zararını teşkil eder. Öte yandan, sözleşmede veya eki şartnamelerde fesih halinde iş sahibinin her türlü zarar ve ziyanı ile iki ihale arasındaki farkı talep edebileceğine dair herhangi bir hüküm yer almamıştır. Bu durumda, mahkemece açıklanan şekli hesap edilecek olumsuz zarara hükmedilmesi gerekirken, salt iki ihale arasındaki farka hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir (HGK.nun 17.1.1990 tarih ve 13/392-1 sayılı kararı).
3- Borçlar Kanununun 101/1. maddesi uyarınca, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur. Somut olayda, davacı İdarenin, bu olumsuz zarar ile ilgili alacağının kendisine ödenmesi yolunda, davalı yükleniciye, davadan önce gönderdiği bir temerrüt ihtarı bulunmadığına göre, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi yerine ilk ihale tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de aynı şekilde usul ve yasaya aykırı olup, ayrıca bozma nedenidir.
Sonuç: Davalı vekilinin zararın hesabına ve faizin başlangıcına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün yukarıda (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı yararına (BOZULMASINA) ve davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının ise (1.) bendde yazılı nedenlerle reddine, temyiz peşin harcının istek halinde davalıya geri verilmesine, 18.9.1995 gününde oybirliği ile karar verildi.
YKD Nisan1996
Full & Egal Universal Law Academy