(818 S. K. m. 355, 356)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Av.(N.U.)ile davalı vekili Av.(H.A.) geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar vekilleri dinlendikten sonra dosyadaki kâğıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yanlar arasında yapılan taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde davalı yüklenici payı 282/479, davacı arsa sahibinin payı da 197/479 olarak belirlenmiş, davalıya terk edilecek pay karşılığı davacıya binadan dört daire verileceği, bu dairelerin ikisinin davacı, diğer ikisinin de davalıya tespit edileceği kararlaştırılmıştır. Davacı 7 ve 8 nolu daireleri seçmiş davalının giriş katından seçtiği daireleri ise küçük olduğu için istememiştir. Oysa-bina sözleşmeye uygun yapılmış ise- davalının seçimlik hakkını kullanarak tespit ettiği daireleri davacının kabul etmesi zorunludur. Diğer anlatımla sözleşmeye göre davacının tercih ettiği 7 ve 8 nolu daireler ile davalının tespit edeceği iki daire olmak üzere toplam dört daireye davacı adına olan 197 arsa payının dağıtımıyla tescilinini yapılması sözleşmeye uygun olandır. Ancak yanlar arasında görülüp sonuçlanan davada davacıya isabet eden arsa payının yüzde 41 olduğu kabul edilmiş, 7 ve 8 nolu daireler dışında saptanacak iki dairenin konumu ve sair özellikleri itibariyle yüzde 41 payı dolduracak değerde olması gerektiğine karar verilmiştir. Bu karar kesin hüküm halini almakla yanlar için bağlayıcıdır. Kesin hüküm varken sözleşme hükümlerine dönülmesi artık istenemez. Anılan hüküm gereği bilirkişi görüşüne başvurularak 7 ve 8 nolu daireler yanında, hangi iki daireyle yüzde 41 paya ulaşılabileneceğinin tespit ettirilmesi, saptanacak alternatifli ikişer daireden davalının seçimlik hakkını kullanmasına olanak tanınması ve ortaya çıkacak dört dairenin davacıya aidiyetinin subutuna karar verilmesi suretiyle çekişmenin giderilmesi gerekir.
Mahkemece görülen ilk davada sonunda verilen hükümle davalıya, davacı adına kayıtlı bağımsız bölümlerin satışı için yetki verilmiş oluduğuna göre, bu kez "davalının bu daireleri satması mümkün değildir..." şeklindeki gerekçe isabetli olmamıştır. Zira satış yetkisinin iki daire dışında hangi dairelere hasren verildiği belirtilmiş değildir. Bu ilama dayanılarak arsa sahibine isabeti muhtemel dairelerin üçüncü şahıslara satışı her zaman mümkündür. Davacı arsa sahibinin bu duruma engel olabilmesi için hukuken himayeye ihtiyacının varlığının kabulü zorunludur. Bu haliyle önceki hükme konu edilmemiş olan iki dairenin yukarıda gösterilen usulle saptanması ve davacıya aidiyetinin saptanması kesin hüküm kuralını ihlal etmiş olmaz.
Bundandır ki; davanın esasına girilerek yargı önüne getirilen çekişmeyi giderecek hüküm verilmesi yerine, çekişmenin çözümsüz kalmasına neden olacak biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, 750.000 TL vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davacıya geri verilmesine, 23.1.1996 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy