(3194 S. K. m. 32)
21.5.1996 tarihli ek bilirkişi raporundan; taraflar arasında 2.12.1991 günlü sözleşmeyle davacıya ait parsel üzerinde yapılması kararlaştırılan inşaatın ruhsatsız (kaçak inşaat) olduğu anlaşılmaktadır. Ruhsatsız ve imar mevzuatına uygun şekilde inşa edilmemiş olan yapının düzeltilmesi olanaklı değilse, yıktırılacağı kuşkusuzdur. Mahkemece, öncelikle değinilen husus üzerinde durulmalıdır. Bu bakımdan, ilgili idareden ruhsat alınmadan bitirilen yapının, düzeltme yoluyla da olsa mevzuata uygun hale getirilip getiremeyeceği sorulup saptanmalı, bundan sonra yeniden keşif yapılarak hukukçu, inşaat mühendis ve mimardan oluşturulacak bilirkişi kuruluna aynı konu incelettirilmeli, idareden alınacak yanıt ile bilirkişiler arasında bir çelişki olursa giderilmeli, bütün bunların sonunda; şayet ruhsatsız yapının mevzuata uygun hale getirilemeyeceği, dolayısıyla inşaatın yıktırılması gerekeceği saptanırsa, kamu düzenine ilişkin imar mevzuatına aykırı yapıdan ötürü tarafların birbirlerinden bir ödetme talebinde bulunamayacakları gözetilerek, istek reddolunmalı; aksinin ortaya çıkması durumunda ise, davanın esası incelenmelidir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, yukarıdaki bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.06.1997 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davalı yüklenici 2.12.1991 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile davacı arsa sahibinin 522/794 hissedar olduğu 206 parsel sayılı taşınmaz üzerine kat karşılığı inşaat yapımını üstlenmiş, arsa sahibi 105/794 hisseyi uhdesinde ipka ile 417/794 hisseyi 3.12.1991 tarihinde tapuda davalıya devretmiştir. Sözleşme her ne kadar 206 parselin tamamı davacı arsa sahibine ait imiş gibi kabul edilerek düzenlenmiş ise de celbedilen tapu kaydı ve mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 12.6.1996 tarihli rapor ve ekindeki krokiden arsanın hissedarları arasında fiilen taksim edildiği güneyinde kalan 256.70 m2lik kısmına 5 katlı betonarme bina yapıldığı, kuzeyde kalan 537.30 m2lik kısma ise davalının yukarda anılan sözleşme ile 1 bodrum, 1 zemin, 4 normal ve 1 çatı kattan oluşan toplam 25 bağımsız bölümden ibaret bina yapımını üstlendiği anlaşılmıştır. Sözleşmeye göre çatı katında bir daire yapılacak iken davalı bu katı da tam kata ibla ederek toplam 26 bağımsız bölüm yapmış, inşaatı ruhsatsız ve projesiz olarak yürütüp tamamlamıştır. Tesbit tarihi itibariyle tüm bağımsız bölümler de iskanlıdır. Sözleşmenin 14. maddesine göre bina zemin hariç beş kattan fazla yapıldığında %30 mal sahibine verilecek 15 md. göre ise belediye veya başka bir kuruluş tarafından verilecek ceza müteahhide ait olacaktır. Çatı katında fazladan yapılan bir daire yönünden davacı arsa sahibi sözleşmede kabul edilen %30 hisse nispetinde bedele yönelik talepte bulunmuş ve bu talebini sözleşmenin 14. maddesi hükmüne dayandırmıştır. İnşaatın ruhsatsız olarak (kaçak) yapılması davacı arsa sahibinin kendisine ait bağımsız bölümler ile, ortak yerlerdeki (hisse oranında) eksik işler bedelini, dairelerin sözleşmede öngörülen 90 m2den küçük inşa olunması nedeniyle fark bedelini ve fazla inşaattan payına düşen %30 pay karşılığını talep etmesine engel değildir. İnşaat tarafların ortak, iradesi ile kaçak yapılmış, davacı arsa sahibinin kaçak yapılan inşaatın kali yolunda bir talebi olmadığı gibi resmi makamlarca bu yolda bir karar da alınmamıştır. Kaçak inşaattan dolayı davacı arsa sahibinin sözleşmeye göre eksik işler bedelini ve yüklenici tasarrufunda olan fazla inşaattan payına düşen kısmın bedelini talep edemeyeceğini kabul etmek davalı yüklenici yararına sebepsiz zenginleşmeye yol açacağından ve tazminata hükmedilmesi kaçak inşaatı yasallaştırmayacağından çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum. Dairemizin Yerleşik İçtihatlarına, usul ve yasaya uygun olan mahkeme kararının onanması görüşündeyim. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy