(743 S. K. m. 1, 3, 931) (1086 S. K. m. 388, 389, 562) (818 S. K. m. 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davalı vekili ile müdahiller vekili taraflarından temyiz edilmiş ve müdahiller vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Hasip ..... ile Müdahiller vekili Avukat Volkan ... geldiler. Davalı vekili ile Ted. İtiraz Eden Fehmi ..... vekili gelmediler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar vekilleri dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ve müdahillerin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Hakim, önüne gelen uyuşmazlığı yasa ve sözleşme hükümlerine, o konuda hüküm yoksa örf ve adete göre çözümler, örf ve adet dahi yoksa, kendisi kanun koyucu olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kural koyacak idiyse, ona göre hükmeder (M.K.m.1). Gerekli inceleme yapılıp, bu hükümden hareketle sonuca varılması olayda zorunludur. 3 ve 4 nolu parsellerin maliki olan müdahillerin murisi ile davalı yüklenici arasında 23.8.1989 günü yapılan sözleşmede, komşu parsellerle tevhitten söz edilmemiştir. Daha sonra davacı Sabriye .....'ın davalı ile yaptığı 7.9.1989 tarihli sözleşmede ise, arsasına isabet edecek kısımdan davacıya bağımsız bölümler verilmesi kararlaştırılmıştır. Bu hüküm, komşu parsellerle bir tevhit yapılacağının davacı yanca bilindiğini gösterir. Keza, müdahillerin murisinin de, tevhit işlemi yapılmadan taşınmazların inşaata elverişli hale gelemeyeceğini bilmesi, en azından imar durumunu araştırıp, gereken özeni göstermesi gerekirdi (M.K.m.3). Bu durumda, sözleşmesindeki özel hükme göre davacıya, kendi parseline isabet eden bloktan ve sözleşmelerinde bloklar için ayrım yapılmayan müdahillere de herhangi bir bloktan tercih haklarını kullandırılması ilgililerin sözleşmeye yansıyan iradelerine uygun olur.
Öte yandan, müdahillerin açtığı davanın, yüklenicinin kabulü ile sonuçlanması da, müdahillerin -sırf bu nedenle- kötü niyetli olduklarını göstermez. Zira sözleşmeyle ya da yasayla tanının bir hakkın kullanılması kötü niyetin kanıtı olamaz. Olayda, objektif iyi niyet kuralına öncelikle uymayan, davalı yüklenicidir. Çünkü arsa sahipleriyle yaptığı sözleşmelerde gerekli uyumu sağlamamakla, tercih haklarının kullanılmasına yetecek sayıda bağımsız bölüm üretmemek ve mevcutları da dava dışı kimselere devretmekle, davacı ile müdahiller arasındaki çekişmenin doğmasına neden olan odur. Dava dışı kimseler de, MK. un 931. maddesinin himayesi altında olduklarına göre, davalı yüklenicinin mülkiyetinde bulunan bağımsız bölümler üzerinde, tarafların yararını gözetecek denkleştirici ve adaletli bir sonuca varmak, zorunludur.
Davacı ile müdahillerin tercihleri, 7 parsel üzerinde bulunan aynı bloktaki l, 2, 3, 4 ve 6 nolu bağımsız bölümlerdir. Davacının iki, müdahillerin de dört bağımsız bölüm için tercih hakları olduğuna göre, mevcut bağımsız bölüm sayısı yeterli değildir. O halde, sözleşmesinde davacıya kendi parseli üzerinden tercih hakkı öncelikle kararlaştırılmış olduğundan ve davacı bu koşulla sözleşmeye rıza gösterdiğinden, hükümde olduğu gibi, 1 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin -tercih hakkı karşılığı- davacıya ve kalan 2, 3 ve 4 nolu bağımsız bölümlerin de -yine tercih hakkı karşılığı- müdahillere aidiyeti ve müdahillerin dördüncü bağımsız bölüme ilişkin tercih haklarının da başka bloktan kullanmaları kabul edilmelidir.
Davacının, kur'a ile belirlenmesi öngörülen iki dairesi ise, kendisince bunlara dair istem tazminata çevrilmez ise 8 parselde yüklenici üzerinde bulunan bağımsız bölümlerden - kur'a ile değil- tercih hakkı kullandırılmak suretiyle saptanmalıdır. Şayet, müdahillerin dördüncü bağımsız bölüme ilişkin 8 parselde kullanacakları tercih hakkı, davacının az yukarıda açıklanan yöntemle saptanacak iki dairesinden biri ile çakışacak olursa, ancak bu daire için kur'a yoluna başvurulmalıdır.
Hemen belirtmek gerekir ki, sözleşmede 7 parselde kur'a ile davacıya isabet edeceği öngörülen daireler ile bunların yerine 8 parselde yine az yukarıda açıklanan yöntemle davacıya aidiyeti saptanacak olan daireler arasında, bir değer farkı ortaya çıkacak ve bu da davacının aleyhine olacaksa, davacının işbu davaya ilişkin kararın kesinleşmesini takiben makul sürede açacağı bir başka dava ile -o dava tarihi itibariyle - değer farkını talep hakkı her halde saklıdır. M.K.un 1. maddesinin ışığı altında bulunan bu çözüm şekli, davalı yüklenicinin sübjektif kusuruyla doğurduğu imkansızlığın telafisi için zorunlu olduğu gibi; durum, sözleşme anında taraflarca bilinse idi kullanacakları varsayılan iradelerine de uygun olandır.
3- HUMK. nun 388 ve 389. maddeleri, hükümlerin açık-seçik ve infazda duraksamaya neden olmayacak anlatımla kaleme alınmasını öngörmüştür. Somut olayda, 7 parsel A bloktaki l, 3, 4 ve 6 nolu bağımsız bölümler davacı adına tescil edilirken, aynı daireler 1994/604 sayılı dosyada müdahillerin murisi adına tescil edilmiştir. Her iki ilamın infazının istenmesi halinde meydana gelecek tereddüdü giderici bir anlatımın kullanılması yerine, önceki ilamla çelişir şekilde, aynı bölümlerle ilgili olarak müdahillerin davalarının sübuta ermediğinden reddi şeklinde kurulan hüküm, usule aykırı bulunmuştur.
Öte yandan, kur'a çekimi, benzeri işlerde (HUMK. m. 562) bizzat hakime bırakılmışken, bu işlemin -hakim hazır olmaksızın- mahkeme görevlilerine terk edilmesi de, yine usul hükümlerine uygun düşmemiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2. ve 3. bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edenler yararına BOZULMASINA ve davalı ile müdahillerin sair temyiz itirazlarının da 1. bent uyarınca reddine, 750.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak kendilerini duruşmada vekille temsil ettiren müdahillere verilmesine, istekleri halinde ödedikleri temyiz peşin harçlarının temyiz eden davalı ile müdahillere iadesine, 16.10.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy