(1086 S. K. m. 285) (818 S. K. m. 325, 221) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı karşı davacı vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı karşı davalı vekili gelmedi. Davalı karşı davacı vekili geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı karşı davacı vekili dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve karşı davacı kooperatif vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Sözleşmenin 12. maddesinde ödemelerin BİGŞ. nin 39. maddesine göre yapılacağı belirtilmek suretiyle tediyelerle ilgili olarak BİGŞ. nin 39. maddesi HUMK. nun 285. maddesi uyarınca delil sözleşmesi olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle ödemeler yapılırken düzenlenen hak edişlere yüklenicinin itiraz ettiği hususların ekli dilekçe ile birlikte idareye bildirilmesi ve hak edişin de itirazi kayıtla imzalanması icap eder. Aksi takdirde hak edişler olduğu gibi kabul edilmiş sayılır. Dosyada mevcut hak edişlerin hiçbirisinde itiraza dair bir kayıt bulunmadığı gibi fiyat farkı ile ilgili alacağın davalı genel kuruluna kadar askıya alındığı hususunda yazılı bir delil de bulunmamaktadır. Davanın da hak edişlerin düzenlenmesinden sonra açıldığı gözönüne alınınca (663.931.996 TL.) fiyat farkı alacağının delil sözleşmesi uyarınca istenemeyeceği ortadadır. Bu durumda mahkemece söz konusu miktara ilişkin alacak davasının reddi yerine kabul edilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3- Sözleşmedeki bitim tarihinden önce akdin haksız feshi nedeniyle kar kaybının hesabında BK.nun 325. maddesinin uygulanarak varsa yüklenicinin işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği veya diğer bir işle kazandığı veya kazanmaktan kasten feragat eylediği miktarın mahsubu gerekirken bu husus üzerinde durulmadan ve bilirkişilerden ek görüş alınmadan kar kaybına hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 ncü bentler gereğince hükmün temyiz eden davalı karşı davacı yararına BOZULMASINA, 6.000.000 TL. duruşma vekillik ücretinin davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalı karşı davacıya iadesine, 2. bentte ... ... muhalefetiyle diğer bentlerde oybirliği ile 05.10.1998 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy Yazısı: Yanlar arasında yapılan sözleşmeden 88/13181 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin uygulanacağının kabul edildiği anlaşıldığına göre, bu kararnameyi değiştiren 94/6019 Sayılı Kararnamenin de iş için uygulanacağı doğaldır. Davacı süresi içinde 17.10.1994 günlü dilekçeyle başvurup 6019 sayılı kararnamenin uygulanmasını istemiş, iş sahibi Kooperatifin Yönetim Kurulu bu konuda bir karar vermeyip istemin Genel Kurul'da görüşülmesini uygun bulmuştur. Bunun sonucu olarak konu 2.4.1995 gününde toplanan Genel Kurul'da ele alınmış ve yüklenici isteminin reddine karar verilmiş, 8.5.1995 tarihinde de sözleşme feshedilmiştir. Bu durumda 94/6019 sayılı kararnamenin uygulanmasına ilişkin istemin başvuru tarihinden, istemin reddine dair Genel Kurul Kararının yükleniciye ulaştırıldığı tarihe değin çekişmeli olduğu açıktır. O halde çekişmeli hal alan diğer anlatımla reddedildiği bilinmeyen, Genel Kurul Kararı ile çözümlenmesi davalı yanca kabul edilen konuda davacının ara hak edişlere itirazının varlığı aranmaz. Davalı yan 6019 sayılı kararnamenin bu işe uygulanmayacağı iddiasıyla değil, uygulanıp uygulanmayacağına Genel Kurulca karar verileceği düşüncesiyle hak edişleri o şekliyle düzenlendiğinden, bu hak edişlerde 6019 sayılı kararnamenin kesinlikle uygulanmayacağı sonucu çıkarılamaz. Bu nedenlerle hak edişlerin geçici fiyatlarla düzenlediğinin; ayrıca itiraza gerek kalmaksızın imzalanmasının iş sahibi için kazanılmış hak doğurmayacağının kabulü gerekir düşüncesiyle, fiyat farkı istenemeyeceğine dair 2 nolu bozmaya katılamıyorum. Kaldı ki aksine düşünce feshin haksız yapıldığının kabulüyle de bağdaşmaz.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy