(818 S. K. m. 83, 105, 106)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmkla, temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmekle okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı şirket tarafından 24.4.1995 tarihinde yapılan ihale üzerine aktedilen sözleşmeyle davacı davalıya ait Hayvancılık ve Sanayi Ürünleri Tesisi yapmayı yükümlenmiştir. Hakedişlerin ödenmemesi üzerine 27.10.1995 tarihinde açılan davada 27 milyar lira alacağın tahsili istenilmiş, yapılan yargılama sonunda 18.871.025.776 TL.nin dava tarihinden yasal faiziyle tahsiline hükmedilmiş, bu krar temyiz aşamasından geçip kesinleşmiştir. Anılan dava dilekçesinde saklı tutulan hakka dayanılarak bu kez 11.3.1997 tarihinde açılan davada Ek Özel Şartnamenin son maddesi hükmünce, USD. Doları cinsinden talepte bulunulması mümkün olduğundan bahisle 29.156.079.776 TL.nin reeskont faiziyle tahsili istenmiş mahkemece fazla istemin reddiyle 27.443.633.626 TL.nin tahsiline karar verilmiş, bu karar davalı yanca temyiz edilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 3.6.1998 gün ve 11-299-380 sayılı kararında da kabul edilen (Y. 11. H.D. 26.12.1995 gün 1995/6486-9527, Y. 13. H.D. 21.6.1995 gün 1995/4532-5450 Y.K.D. Kasım 1995 sh. 1783, Y. 13. H.D. 9.5.1996 gün ve 1996/3616 - 4375, Y. 19. H.D. 16.9.1993 gün ve 1993/5691 - 5522 Y.K.D. 1994/1. sh. b7) ve öğretide çoğunlukla benimsendiği gibi; BK.nun 83. maddesi, ifası gereken yabancı para borcunun ödenmesi hususunda iki yol benimsemiştir. Borçlu borcun ödenmesinde henüz temerrüde düşmemiş ise; doğrudan doğruya sözleşmede açıklanan yabancı parayı aynen ödeyerek borcundan kurtulur. Sözleşmede borç miktarının yabancı ülke parası üzerinden ödenmesi ifadesiyle yetinilmemiş, ayrıca ödemenin efektif dövizle yapılması "Aynen ödenecektir" denilerek veya bu anlama gelen sözler kullanılmışsa borçlu Türk parası ile ödemede bulunamayacak, borcunun yabancı ülke parası ile ödemek zorunda kalacaktır. Bu durum dışında borçlu ödemeyi yüklendiği yabancı para miktarını Türk parasına çevirerek, Türk parası ile ödeyecektir. Burada borçluya teknik anlamda bir seçim hakkı değil, alternatif yetki (Facultas Alternativa) tanınmıştır. İkinci yol olarak borçlu temerrüde yetki düşerse BK.nun 83. maddesine 3678 sayılı Yasa ile eklenen 3. fıkra uyarınca, borçlu BK.nun 83/II. fıkrasının öngördüğü seçim yetkisini kaybetmekte bu yetki alacaklıya geçmektedir. Alacaklının seçim yetkisi iki yönlüdür. Sözleşmede kararlaştırılmışsa yabancı para borcunun aynen, efektif olarak veya bunun TL.sine çevrilerek ödenmesini isteyebilir. İkinci seçeneği tercih ettiği takdirde çevirme tarihi olarak ya vade gününü ya da fiili ödeme gününü seçebilecektir. Alacaklıya tanınan bu olanak doğrudan doğruya kanundan doğan özel bir tercih hakkı olarak kabul edilmelidir (Bkz. Tekinay, Borçlar Hukuku - Genel Hükümler; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop 7. baskı 1993 sh. 777 vd. Yabancı Para Alacaklarının Tahsili; Doç. Dr. Hakan Pekcanıtez 1994 sh. 38 vd.) Burada BK.nun 106/III maddesinde yazılı seçimlik hak ile BK.nun 83/II. fıkrasındaki tercih hakkını karıştırmamak gerekir. BK.nun 106/3. maddesi karşılıklı edimler içeren sözleşmelerde akdin ifa edilmemesi diğer bir anlatımla yerine getirmede direnme halinde alacaklıya seçimlik hak tanıdığı halde, BK.nun 83/III borcun nasıl ifa edileceğini düzenlemektedir. Burada borçlu temerrüde düştüğünde 3678 sayılı Yasa ile değişik BK.nun 83/III. maddesi alacaklıya dönüş olmayan bir tercih hakkı tanımaktadır. Bu durumda alacaklı hasrettiği talebinden dönerek başka bir şey talep edemeyecektir.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olaya baktığımızda; davacı alacaklı ilk davasında USA. Doları alacağını BK.nun 83/III. madde uyarınca aynen veya vade yahut fiili ödeme günündeki kur'u karşılığı memleket parası (TL.) olarak isteme yetkisi bulunduğu halde davacının bu tercih seçimlik haklarından TL. olarak ilk davasını açtıktan sonra artık USD. Doları bazında ek dava açamayacağı kabul edilmelidir. Diğer taraftan ilk davada fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması olgusunun da tartışılması gerekir. BK.nun 105. maddesinde açıklanan munzam zararın bir türü olan kur farkı davalarında, borçlunun munzam zararı tazmim yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi ödeme yükümlülüğünden farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Asıl borcun hukuki sebebi kural olarak haksız fiil, nedensiz zenginleşme veya sözleşme olduğu halde, munzam zararın hukuki sebebi asıl alacağın temerrüde uğraması, borcun ödenmemesi veya zamanında ödenmemesi gibi hukuka aykırılık olup kanundan doğan bir alacaktır. Ayrıca munzam zarar ilk kararın yerine getirilmesi sırasında ortaya çıktığına göre ilk davada saklı tutulması söz konusu olmaz. Hal böyle olunca, asıl alacağın faiziyle birlikte tahsiline yönelik icra takibinde ve ilk davada munzam zarar alacağının saklı tutulmasına gerek yoktur. Bütün bu yönler gözetilmeksizin ve davacı tercih hakkını BK.nun 83/III. md. de, tahsil tarihindeki kur üzerinden kullanmadığı için artık kur farkından dolayı bir dava hakkı kalmadığına bakılmaksızın davanın, reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına (BOZULMASINA), 9.000.000 TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, istek halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya iadesine, 26.11.1998 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy