(1086 S. K. m. 284) (818 S. K. m. 42, 98/II, 360)
Dava: Mahalli mahkemesinden verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle Yasaya uygun gerektirici nedenler ve özellikle, sözleşmenin 9. maddesince gecikmeden ötürü irat kaydedilecek teminatın, sözleşmenin (5.1.5.) ve (5.1.6.) maddeleri mucibince verilen teminatlar olmasına; davalı yanca irat kaydedilen teminatın ise, sözleşmenin (5.1.1.) maddesinde yer alan malzeme garantisine ilişkin bulunmasına; oysa malzemedeki kalite ve noksanlıktan doğan alacak için bedelden mahsuba gidildiğinin anlaşılmış olmasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Üstlenilen sözleşmeye konu işin tamamlanmadığı hususu, Erdek Asliye Hukuk Hakimliğince yapılan 1997/37 D. İş sayılı delil tesbiti sonucu düzenlenen rapor, davacı temsilcisinin imzasını taşıyan 31.7.1996 günlü protokol, davalı yanca süre uzatımına dair imzalanan 9.12.1996 günlü protokol, mahallinde inceleme sonucu düzenlenen 1.6.1998 tarihli bilirkişi raporu ve yanların tek diğerine uygun beyanlarıyla sabittir. Noksan ve ayıplar, ister işin fiziki oranında, ister amacına uygun kapasite ve kalitede olmamasından doğsun, iş sahibinin BK.nun 360. maddesi uyarınca bedelden tenkise hakkı vardır. Davacı tarafından yapılması istenilen Erdek Asliye Hukuk Mahkemesinin 1997/31 D. İş sayılı dosyasındaki tesbit istemi, davalı iş sahibinin yetkili organının ya da temsilcisinin değil, güvenlik görevlisinin fiziki karşı koyması nedeniyle yerine getirilememiştir. 2.5.1997 günlü bu istemden sonra davalının 8.5.1997 günlü ihtarı ile tanınan sürede işe devam etmeyen davacı direngen duruma düşmüştür. Varlığı gerçek olan bu eksik ve ayıplara rağmen, iş bedelinin tamamına hak kazanılmışçasına hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman olan üç kişilik teknik elemandan yeni bir bilirkişi kurulu teşkil edilerek (HUMK. m. 284), gerekirse keşif suretiyle mahallinde inceleme yapılmasından; sözleşme uyarınca üstlenilen işlerden noksan bırakılanlarla ayıplı olanların yukarıda sayılan belgelerden de yararlanılarak saptanmasından; noksan ve ayıplı işlerin sözleşmenin amacına uygun hale getirilmesi için gerekli giderlerin dava tarihi itibariyle bulunmasından; bu konuda alınacak raporun mevcut diğer kanıtlarla birlikte değerlendirilmesinden; gerekirse BK.nun 98/II. maddesi yollaması suretiyle bedelden tenkisi gereken hakkaniyete uyun bir miktarın bulunmasından ve ödenmeyen bedel ile bulunacak bu miktar karşılaştırılarak, hükme varılmasından ibarettir.
Eksik incelemeye dayalı karar, az yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile ikinci bentte yazılı nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 20.000.000. TL duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 24.04.2000 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy