(3095 S. K. m. 1) (818 S. K. m. 355) (1086 S. K. m. 74) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraflar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yüklenici vekili davada, 2.281.595.570 lira ödenmeyen kısmi tazminat kesintisi, 12.500.959.675 lira 7 no'lu hakediş bedeli, 71.639.408.517 lira bakiye kesin hesap alacağı ve 201.453.303 lira teminat mektubu komisyon ve masraflarından oluşan toplam 86.623.717.065 liranın kademeli olarak uygulanacak temerrüt faizi ile tahsilini talep ve dava etmiş, mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda 65.572.560.845 lira bakiye kesin hesap alacağının dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, 2.281.595.570 lira kısmi tazminat kesintisine, 201.453.303 lira teminat mektubu komisyon ve masraflarına ve kesin hesap alacağı içinde yer alan 10.630.755.244 lira başkaları tarafından tahrip olunmaları nedeniyle yeniden yapılan imalat bedeline ve 3.709.874.692 lira doğalgaz işlerinde %35 bölge zorluk katsayısından doğan alacak istemlerine ilişkin alacak kalemleri reddedilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davada 6 no'lu hakediş raporunda yer alan ve davacıya ödenmesine karar verilen 2.281.595.570 lira kısmi tazminat kesintisinin de tahsili talep edilmiştir. Bu tazminat tutarı sözleşmenin 28. maddesindeki hüküm nedeniyle daha önceki hak edişlerden kesilmiş ve kesintiye konu işin sonradan ikmal edilmesi nedeniyle aynı maddedeki hüküm gereğince yükleniciye iadesi gerektiğinden 6 no'lu hak edişe konulmuş, ancak davacıya ödenmemiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda da bu miktarın davacıya iade edilmesi lazım geldiği açıklanmış, ancak hüküm altına alınan miktarda yer verilmemiştir. Sözleşme hükmü uyarınca bu alacağın davacıya ödenmesi gerektiğinden mahkemece reddi doğru görülmemiştir.
3-Davacı talepleri arasında yer alan ve davacının hazırlayıp idareye verdiği hak ediş raporunda 10.630.755.244 liralık alacak kalemi, davacının toplam alacağına dahil edilerek talep edilmiş, ancak mahkemece bu kısım alacağın reddine karar verilmiştir. Bu alacak kalemi davacının yaptığı işlere başka müteahhitlerin çalışmaları sırasında zarar verildiği ve imalatın yeniden yapıldığı iddiasından kaynaklanmıştır. Yanlar arasındaki sözleşmenin 25. maddesinde "kesin kabul yapılıncaya kadar yapının iyi bir halde bulundurulması ile müteahhidin kusur ve hatası yüzünden meydana gelecek hasar ve kazaların giderilmesi kendisine aittir" denilmek suretiyle yapıyı muhafaza sorumluluğu davacı üzerinde bırakılmıştır. Yüklenici aynı iş sahasında çalışan diğerleri ile uyum içinde çalışıp zararı en aza indirmek zorundadır. Dava konusu ettiği miktar başka yüklenicilerin çalışmaları sırasında yok olan veya zarar gören imalatın onarımı yada yeniden yapımı bedeline aittir. Bu konuda davacı, davalı belediyeye dilekçe vermiş, konu, oluşturulan heyette tartışılmış ve davacı tarafından giderilmesine karar verilmiştir ( 19.3.1997 günlü toplantı tutanağı ). Bundan sonra zarar verdiği ileri sürülen Kiptaş firması ile davalı arasında hasarla ilgili olarak yazışmalar sürdürülmüş ve Kiptaş tarafından davalıya gönderilen 11.7.1997 günlü yazıda hasarın kendilerince giderildiği açıklanmıştır. Oysa davacı bu işlerin kendisi tarafından yapıldığını ileri sürmektedir. Bu durumda mahkemece davacının imalatı koruma mükellefiyeti ışığında meydana gelen hasarın giderilmesinde kendisinin sorumlu olup olamayacağı, sorumlu değilse bu işin davacı tarafından mı, yoksa zarar verdiği ileri sürülen Kiptaş veya diğer şirketlerce mi giderildiğinin etraflıca araştırılarak bu taleple ilgili davacı alacağının miktarının tespiti için bilirkişiden ek rapor alınıp sonucuna uygun karar verilmesi yerine eksik incelemeyle talebin reddedilmesi yerinde olmamıştır.
4- Davacının alacak kalemleri arasında gösterilen ve miktarı 3.709.874.692 lira olduğu anlaşılan doğalgaz bölge katsayısı uygulamasından doğan alacakla ilgili olarak dava açılmadığından dolayı mahkemece bilirkişi görüşü doğrultusunda reddedilmiştir. Oysa davacı talepleri arasında bu alacak kaleminin varlığı tartışmasız olup; söz konusu alacak kaleminin fiyatı sözleşmede ve eklerinde yer almamış, %50'lik keşif artışı cetvelinde bu işin yapılması öngörülmüştür. Alacak iddiası daha önce alt yapısı gerçekleştirilen bölgelerdeki çalışma şartlarının ağır olması nedenine dayandırılmıştır. Davalı ile İGDAŞ arasında yapılan protokol ve ek protokolde bu iş için İGDAŞ birim fiyatlarının uygulanması gerektiği yazılı olup site dışındaki çalışmalar için %35'lik güçlük zammının uygulanmadığı görülmektedir. Davalı taraf çalışmaların alt yapısız arazide yani yerleşim alanı dışında yapıldığını savunarak ödeme yapmamıştır. Söz konusu alacak düzenlenen hak edişlerde de kısmen yer almıştır. Bu durumda mahkemece birim fiyatı bulunmayan bu iş için imalatın yapıldığı mahaller de dikkate alınarak ve İGDAŞ'ca uygulanan miktarlar da değerlendirilerek, BK.366 md.doğrultusunda varsa alacağın miktarı bilirkişilerden alınacak raporla belirlenmek, sözleşmenin 2. maddesi ile BİGŞ'si sözleşme eki ve HUMK.nun 287.md.uyarınca delil sözleşmesi olarak kabul edildiğinden söz konusu alacağın hak edişlerde yer alıp almadığı, yer almış ise usulüne uygun biçimde itiraz edilip edilmediği ( BİGŞ md.39 ) üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmelidir. Bu konuda eksik incelemeyle hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
5- Davacı işlemiş faiz alacağını istemiş ve mahkemenin talebi üzerine açıklama yaparak bu talep için 30.6.2000 tarihli makbuzla 924.170.000 lira harç yatırmış, daha sonra da işlemiş faiz alacağı talebini atiye bırakmıştır. Verilen karar sonucunda atiye terk edilen taleple ilgili olarak alınan harcın toplam harç tutarından mahsubu gerekirken aksine işlem yapılması yasaya aykırı bulunmuştur.
6- Davalının sair temyiz itirazlarına gelince; davacı yüklenici talep ettiği alacak kalemlerinin tamamına kademeli temerrüt faizinin uygulanmasını istemiş ve oranını da göstermemiştir. 3095 Sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca oranı gösterilmeyen hallerde ve talepte bulunmadığından alacağa değişken oranlarda yasal faiz uygulanması gerekirken talebi aşacak şekilde reeskont faizi uygulanması 3095 Sayılı Yasaya ve HUMK.nun md.74'e aykırı olmuş kararın bu nedenle de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bendde yazılı sebeplerle sair temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ), ( 3 ), ( 4 ), ( 5 ). bendler uyarınca hükmün temyiz eden davacı ve ( 6 ). bend gereğince de davalı Belediye yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 13.2.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy