(818 S. K. m. 70, 356, 360) (1086 S. K. m. 284, 388)
Hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili duruşma istemiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar:
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmede 8 dairenin seçim hakkı yüklenici ihtiyarına terkedilmiş olunmasına göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Hükme esas alınan raporda, batarya ve muslukların sözleşmeyle belirlenen marka olmadığı, dairelerin kalebodur döşemelerinin itinayla yapılmaması sonucu bir kısmında kötü görüntü verdiği, parkelerin 3. ve 4. sınıf olduğu, saha tanziminin eksik bırakıldığı, mermerlerin tamamlanmadığı, kapıların düzeltilmeye muhtaç yapıldığı, sahanlıklara döşenen mermerlerin oynadığı, balkonların mozaik dökümlerinin çatladığı ve benzeri şekilde noksan, ayıplı ve nefaset farkı işler saptanmıştır. Bu haliyle eserin ortaya çıkmasında yüklenici kooperatif özen borcunu yerine getirmemiştir. (BK. md. 356). Davacı iş sahibinin sayılanların aynen giderilmesini yada giderilme bedelini isteme hakkı mevcuttur. (BK. md. 360). Bu noksanlıklar kaldığı sürece bağımsız bölümleri teslim almak zorunda da değildir. Yüklenici marka olarak belirlenen hallerde o marka malzemeyi kullanmakla, neviyle tayin edilen işlerde ise ortalamanın altında iş yapmamakla edimini yerine getirmiş olacakken ECA yerine başka marka ve 3. - 4. sınıf parke kullanmakla sözleşmeye uymamıştır. (BK. md. 70).
Sayılan ayıp ve noksanlara göre bunların giderilmesi için takdir edilen değerler arasında emsali raporlara göre makul orantı görülmemiştir.
Balkon mozaiklerinin yeniden dökülmesi yerine çatlakların kapatılması, hatalı işçiliğin kapıyı değiştirme yerine yok edilmesine gidilmesinin, muslukların değiştirilmesi olanaklı iken arsa sahibinin mevcut haliyle kabule zorlanmasının bilirkişi takdirine terkedilmesi düşünülemez. Kaldı ki, rapora karşı arsa sahibinin ortaya koyduğu itirazlar tek tek ele alınıp, ek raporla bunlar cevaplandırılmış da değildir.
Böyle bir rapor hükme esas olamayacağından yeniden teşkil edilecek bilirkişi kuruluyla (HUMK. md. 284) inceleme yaptırılması, alınacak raporun mahkemece denetlenip cümle kanıtlar birlikte takdir edilerek sonuca gidilmesi gerekirken, yetersiz raporla hüküm tesisi bozma nedenidir.
3- Yukarıdaki bentte sayılan noksan, ayıplı ve nefaset farkı taşıyan hususların varlığı sabitken bağımsız bölümlerin bu haliyle teslim alınmasına davacı zorlanamayacağına göre, dava tarihine değin kira mahrumiyetine hükmedilmesi yerine, oturma ruhsatı sayılmayan belediyenin özel yazısı esas alınarak kira parasının belli bir süre için kabulü de doğru değildir.
4- Birleştirilen davada verilen cevapla 8 dairenin noksan ve ayıplı işlerinin giderilmesi, teslimde gecikmeden ötürü bu daireler için kira parasının ödenmesi ve bunların teslimi gerektiği öne sürülmüş, davacı yüklenicinin sözleşmenin 25. maddesince ancak bu takdirde tescile hak kazanacağı bildirilmişken, bu husus gözden kaçırılarak arsa sahibinin açtığı davada hüküm altına alınan bedelin birlikte ifa için yeterli görülmesi sözleşmeye aykırı olmuştur.
5- Davalı-karşı davacı önce kat irtifakı için yetki, ardından kendisine isabet eden bağımsız bölümlerin tescilini talep etmekle mülkiyetin naklini istemiştir. Mahkemece bu istekler birlikte ifa şartına bağlı olarak kabul edilmiş ise de bu hükmün infaz kabiliyeti kuşkuludur. Verilen yetki sonunda ortaya çıkacak paylar belli değilken tesciline karar verilmesi duraksama yaratacaktır. (HUMK. md. 388) İstemin içinde bulunduğuna göre dava ekonomisi de gözetilerek bu konuda mahkemece yapılacak iş; taraflara mehil verilmesi, uzlaşamadıklarında bilirkişiye bağımsız bölümlerin arsa paylarını gösterir listenin hazırlattırılması, bu paylara göre kat irtifakının tesisi için idari işlemlerin takip ve yerine getirilmesinde davalı karşı davacıya yetki verilmesi suretiyle tesis edilecek kat irtifakı üzerinden yukarıda (4) nolu bentte değinilen husus da gözetilerek birlikte ifa suretiyle tescile dair hüküm tesis olmalıdır. Bu nedenle, infazda duraksama yaratacak ve çekişmenin sürüp gitmesine sebep olacak şekilde hüküm tesisi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarıda (l.) bentte gösterilen nedenlerle her iki tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, (2), (3) ve (4.) bentler gereğince hükmün davacı karşı davalı arsa sahibi, (5.) bent gereğince ise davalı karşı davacı yüklenici kooperatif yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan taraflar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 04.04.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy