(506 S. K. m. 83) (818 S. K. m. 355) (Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi m. 39)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle kesin teminat mektubunun iadesinde SSK'dan ilişiksizlik belgesinin ibraz edilmesi koşulunun 506 Sayılı Yasanın 83. maddesi hükmünce aranacağının tabi bulunmasına göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, davalı olarak "Erzurum Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü-Erzurum" gösterilerek açılmıştır. Çekişmeye esas olan sözleşmenin 1.2 maddesinde de taraflar davacı şirket ile "Erzurum İli Valiliği ( İdare )" olarak belirtilmiştir. Davacının, işin yürütüldüğü sürece kontrolünün İl Bayındırlık Müdürlüğü elinde olmasından ötürü dava dilekçesinde davalının sıfatını gösterirken düştüğü ifade hatası mahkemece tek davalının "Erzurum Valiliği" ve "Bayındırlık İskan Müdürlüğü" şeklinde kabul edilmiş olması ve karar başlığı ile hükmün buna göre yazılması isabetli olmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle hakkında dava bulunmayan Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nün karar başlığında davalı gösterilmesi ve hüküm fıkrasının 1 numaralı bendinde de bunun hakkındaki davanın reddine karar verilmiş olması HUMK. 72. maddesine aykırı olmuştur.
3-Sözleşmenin 48. maddesinin ( 1 ) bendince BİGŞ'si sözleşmenin ekidir. Anılan şartnamenin 39. maddesi uyarınca ara hakedişlerde yüklenicinin yapacağı itiraz sıkı sıkıya şekle bağlanmıştır. Olayda feshe değin geçen süre içerisinde bir hakediş düzenlenmiş, bu hakedişde 23.907.768.000 lira gecikme cezası kesilmiş, yüklenici "gecikme cezalarına itiraz kaydıyla" denilerek imzalamıştır. Oysa Şartnamenin değinilen maddesine göre itirazın geçerli olması, nedenlerinin tek tek gösterir bir dilekçenin varlığına ve bu hususa hakedişte yer verilmesi koşuluna bağlıdır. Şu durumda şekline uygun itiraz bulunmadığından hakedişe geçtiği için kesinleşen 23.907.768.000 lira gecikme cezası hakkında istemin reddi gerekirken, bu miktar için de davanın kabul edilmiş olması kararlılık kazanan Dairemiz uygulamasına ve B.İ.G.Ş.'ne aykırı olmuştur.
4-Kabule göre de; birleştirilen davalar ayrı ayrı varlıklarını muhafaza ettikleri ve her bir davada ayrı hüküm kurulması zorunlu iken, iki dava hakkında tek hüküm kurulması ve talebe göre reddedilen iş bedeli üzerinden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi bozma nedenidir.
5- Davalı idarenin -işin yapılacağı yerin rakım ve iklim koşullarına bakmaksızın- inşaat süresini asgaride tutması, kontrol teşkilatını ise buna uygun biçimde, beklenen özenle görevlendirilip işlevini zaman kaybetmeksizin yapmasını temin edememesi, özellikle belli seviyeye geldikten sonra zemin emniyet gerilmesinde değişikliğe giderek yapılanın ortadan kaldırılması, revize iş programında zorunlu olan ivediliği gösterememesi, Özel İdari Şartnamenin 5.2 maddesince 30 günlük aralarla tanzimi gereken hakedişlerin feshe değin sadece bir kez düzenlenmesi, avansın sözleşmeye uygun olarak hakedişte %15 mahsup edilmesine rağmen hakediş karşılığının hiç ödenmemesi suretiyle kusurlu davranması yanında, yüklenicinin de; işin yapılacağı yerin koşullarını ve özellikle süresini bildiği halde bununla mütenasip üstün bir gayret göstermemesi, kontrol teşkilatının olurunu almadan işi yürütmesi, hakediş tarihine değin yaptığı işlerde gecikme cezasının tahakkukunu zorunlu kılar biçimde termin planına uymaması ... suretiyle kusurlu olduğu böylelikle feshin her iki yanın kusuru sonucu ortaya çıktığının kabul ve saptanması, buna göre teminat mektuplarının iadesine dair istemin kabulüyle yetinilmesi gerekirken fesihte tüm kusurun davalı idarede olduğundan bahisle feshin haksızlığının tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kararın açıklanan bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bentte yazılı nedenlerle davalı idarenin sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3, 4 ve 5. bentler uyarınca hükmün temyiz eden davalı idare yararına BOZULMASINA, 19.6.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy