(743 S. K. m. 2/2, 4) (818 S. K. m. 161/son) (6762 S. K. m. 12/3, 20/2, 24)
Mahalli mahkemesinden bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı k. davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulün dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün olmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Mahkemenin 19.10.1999 günlü kararıyla, davacının ortak yerlerden payına isabet eden 805 milyon TL ile kendisine ait bağımsız bölümlerde 2.074.375.000 TL olmak üzere toplam 2.879.375.000 TL eksik ve kusurlu imalatlar karşılığı alacağı olduğu hüküm altına alınmış, tarafların temyizleri üzerine Dairemizin 20.4.2000 günlü bozma ilamında bu husus bozma kapsamı dışında bırakılarak -mahkemenin 24.10.2000 günlü kararında da kabullenildiği gibi- kesinleştiği halde davacı yararına ortaya çıkan usulü kazanılmış hakkı bir tarafa bırakılarak bu defa toplam 1.285.000.000 TL.ye hüküm kurulması doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.
3- Yanlar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde, inşaatın süresinde bitmemesi halinde aylık 300 Amerikan doları cezai şart ödeneceği, bunun 3 ay için olup, yine teslim edilmezse cezai şartın iki katı yani aylık 600 Amerikan doları olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Davacı, asıl davada 9840 ABD doları, birleşen davada 17140 ABD dolarının faiziyle tahsilini istemiş, mahkemece, her ne kadar davalı tacir sayıldığından ve TTK.12/3. mad. uyarınca iş ticari nitelikte olmakla BK.161/son maddesi uyarınca indirim yapılamayacağı düşünülmüşse de, döviz fiyatlarında beklenmeyen oranda ve umulmayan ölçüde aşırı artış nedeniyle Türk Medeni Kanununun 4. maddesi uyarınca takdir hakkı kullanılarak cezai şartın birleşen davada 10.000 ABD dolarlık kısmı hüküm altına alınmıştır.
Gerçekten mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, TTK.24 ve BK. 161/son maddeleri uyarınca tacir olan davalı şirketin cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini istemeye hakkı bulunmamakta ise de, kararlaştırılan ceza borçlunun iktisaden mahvını mucip olacak derecede ağır ve yüksek ise adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal olunabilir. Dairemizin ve Hukuk Genel Kurulunun kararlarıyla da benimsenmiştir. Bu husus taraflar veya hakimin sübjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Bununla beraber adap ve ahlaka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur, bu da mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, iktisadi durumun tespitinde özel bilgisi olan bilirkişiden yararlanılabilir. Somut olayda iktisaden mahvı gerektiren bir durum yoktur.
Öte yandan Ticaret Kanununun 20/2 mad. her tacire ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmek mükellefiyetini yüklemektedir. Medeni Kanunun 2/2 mad. de, icabı hale göre kendisinden beklenen ihtimamı sarfetmeyen kimsenin hüsnüniyet iddiasında bulunamayacağı kuralını koymuştur. Mahkemenin bu hususlar üzerinde durmadan daha genel nitelikte bulunan TMK.nun 4. mad.ne göre takdir hakkını kullanarak indirim yapması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
4- Davacı arsa sahibi birleşen 2001/307 Esas sayılı davasında, 17700 ABD doları cezai şartın faiziyle ödetilmesini istemiş, mahkemece faiz konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması da bozma nedeni kabul edilmiştir.
Sonuç: Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenle davacı ve karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün (2.), (3.), (4.) bentlerde yazılı nedenlerle davacı ve karşı davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı k. davalıya geri verilmesine, 28.3.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
YKD Eylül 2002
Full & Egal Universal Law Academy