(3194 S. K. m. 21, 26, 32, 42) (818 S. K. m. 97, 364)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Behiç Bayramoğlu ile davalı vekili avukat Nevzat Özdemir geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı yüklenici; sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirdiğini ileri sürerek, kendisine isabet eden bağımsız bölümlerin tescilini ve ayrıca zararının tazminini talep etmiştir.
Davalı arsa sahibi ise; davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, binanın sözleşmeye uygun yapılmadığını, eksiklikler ve kusurlar bulunduğunu savunmuş; açtığı karşı davada da, eksik ve kusurlu işler bedelini istemiştir.
Mahkeme; tescil talebinin -birlikte ifa suretiyle- kabulüne, tazminat isteminin reddine ve karşı davanın da kısmen kabulüne hükmetmiştir.
Kararı, davalı (karşı davacı) arsa sahibi temyiz etmiştir.
Dava ve karşı dava, istisna (eser) sözleşmelerinin bir türü olan "kat karşılığı inşaat sözleşmesi"ne dayalı tescil ve tazminat ile eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 21. maddesine göre (26. maddedeki istisnalar hariç) bütün yapılar için yerel idarelerden yapı izni alınması zorunludur.
32. maddeye göre de, ruhsatsız (kaçak) veya ruhsata aykırı yapılar mühürlenerek, durdurulur. Tanınan süreye rağmen ruhsat alınmaz veya ruhsata aykırılıklar giderilemez ise encümen veya il idare kurulunun kararı ile kaçak bina veya ruhsata aykırı kısımlar yıktırılır.42. madde de, bu eylemleri "imar suçu" kabul ederek, sorumluları hakkında müeyyide getirmiştir.
İmar Kanunu, düzenli şehirleşmeyi ve dolayısıyla insanların, içerisinde güvenli ve sağlıklı olarak oturacakları ve çalışacakları binaların yapımını amaçlamıştır. İmar Kanunu, "kamu düzeni" ile ilgili olup, emredici hükümler içerir. Hiçbir kimse, hangi amaçla olursa olsun, toplumun güvenliğini ve sağlığını ilgilendiren bu emredici hükümleri çiğneyemez ve çiğnenmesine de izin veremez.
Az yukarıda açıklanan yasa hükümlerinin ışığı altında somut olaya gelince:
Taraflar arasında noterde düzenleme şeklinde yapılan 28.7.1999 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesiyle, yapı ve oturma ruhsatı alma yükümlülüğü yükleniciye bırakılmış ve bu konuda yükleniciye aynı tarihli bir vekaletname verilmiştir.
Yüklenici, İmar Kanunu ve sözleşmeyle bağlıdır. Başka bir anlatımla; yüklenicinin sözleşme uyarınca bedele (bağımsız bölümlere) hak kazanabilmesi için İmar Kanunu'na ve altına imza attığı sözleşmeye uygun bir bina yapması, iskan ruhsatını alması ve binayı teslim (BK. madde 364/I) etmesi gerekir; ifadan maksat budur.
Oysa yüklenici, inşaatı tasdikli projesine aykırı olarak yapmaya başlamış; bu konuda 14.1.1999 tarihli yapı tatil tutanağı tanzim edilerek inşaat mühürlenmiş; 18.2.1999 günlü tutanakla inşaata devam edildiği saptanmış, 2.3.1999 tarihinde yıkım kararı verilmiş ve ceza uygulanmış; buna rağmen inşaata devam edildiği 21.4.1999 günlü tutanakla tespit edilmiş, 20.5.1999 tarihinde de ikinci kez yıkım kararı verilmiş ve böylece ruhsata bağlanmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Kamu düzeninden olan İmar Kanunu'na, yetkili mercilerin emirlerine ve sözleşme hükümlerine aykırı davranan davacı yüklenicinin, sözleşmeyle yükümlendiği edimlerini yerine getirdiği ve bedele hak kazandığı söylenemez. Ortada, projesine ve sözleşmesine aykırı ve yıkılması gereken bir bina vardır. Yıkılacak binaların da, korunmayı gerektiren ekonomik değerlerinden bahsedilemez ve yasalarca himaye görmez. Yüklenici, ancak binayı projeye uygun hale getirir ve iskan alırsa, bedele (bağımsız bölümlere) hak kazanır. Bu nedenle, bu aşamada, tescil talebinin reddi gerekirken, kabulü doğru olmamıştır.
Davalı ise karşı davasında, kal veya yasaya aykırılıkların giderilmesi mümkünse, BK.nun 97. maddesi uyarınca nama ifaya izin verilmesini ve bunun için de parasal giderleri istemesi gerekirken, iskan ruhsatı verilmesi mümkün olmayan ve hakkında yıkım kararı bulunan ve dolayısıyla ekonomik değeri olmayan binadaki eksik ve ayıplı işler bedelini talep etmesi, sözleşmeye ve yasaya aykırılığın devamını istemesi anlamına gelir ki, bu talep de yasal himaye göremez.Kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında "aleyhe bozma yasağı" uygulanamayacağından (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, altıncı baskı 2001, cilt 5, sahife 4730), temyiz eden davalı (karşı davacı)nın aleyhine olarak, karşı dava da reddedilmek üzere hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 250 milyon lira vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 30.5.2002 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Karşı davada "arsa sahibi"; binada mevcut eksik ve ayıplı işlerin bedelini talep etmiş, mahkemece dava kısmen kabul edilmiş ve davalı yüklenici tarafından bu husus temyize getirilmemiştir.
Bir kararın temyiz edenin aleyhine bozulması mümkün değildir.
Ortada ayıplı bir eser vardır. Arsa sahibi imara ve projesine aykırı bu eserin tamamen yıkılıp yeniden yapılmasını dahi talep edebilir. Karşı davada hüküm altına alınan miktar yeniden yapım bedelinin çok az bir kısmını teşkil eder. İleride böyle bir dava açılırsa bulunacak yapım bedelinden düşülebilir.
Bu nedenle; karşı davadaki miktar temyize getirilmediğinden kararın arsa sahibinin aleyhine bozulması usule aykırıdır. Daire kararının diğer kısımlarına aynen iştirak etmekle birlikte bu kısma ilişkin olarak sayın çoğunluk üyelerinin görüşlerine katılmıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy