(818 S. K. m. 19, 20) (1086 S. K. m. 535)
Dava: Davacı-k.davalı Köy Hizmetleri Gen. Müd. ile davalı-k.davacı Yüksel İnşaat A.Ş. arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için verilen Hakem kurulu tarafından verilen 16.4.2001 günlü kararın temyizen incelenmesi davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve dosya Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesince 25.6.2001 gün ve 2001/1409 D.İş s. yazı ile gönderilmiş olmakla temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği konuşulup düşünüldü;
Taraflar arasındaki 16.3.1989 günlü sözleşmenin İhtilafların Halli başlıklı 67. maddesinde tüm anlaşmazlıkların veya görüş ayrılıklarının Uluslararası Ticaret Odaları Uzlaştırma ve Hakemlik Kurallarına uygun olarak atanacak bir veya daha fazla sayıda hakem tarafından çözümleneceği hükme bağlanmış nitekim, uyuşmazlık da atanan bir Türk Hakem tarafından çözümlenmiştir.
Burada öncelikle tetkiki gereken sorun, MTO Tahkim Kuralları çerçevesinde seçilen hakemin tüzük hükümlerine göre verdiği kararın niteliği ve tüzüğün 24. maddesinde belirtildiği biçimde bu kararın kesin olup olmadığıdır.
Bir hakem kararının Türk Hakem Kararı mı, yoksa yabancı bir hakem kararı mı olduğu hususunun saptanması önem taşımaktadır. Çünkü, Türk Hakem Kararı iç hukuka tabi olarak icra gücünü gösterecek, buna karşılık karar yabancı bir hakem kararı ise bu kararın ancak tenfizi ve tanınması söz konusu olabilecektir.
Gerek uygulama ve gerekse bilimsel öğretide bir hakem kararının yerli veya yabancı bir hakem kararı mı olduğu hususu otoritesi altında verilen kanuna göre belirlenmektedir. Başka bir deyişle şayet bir hakem kararı yabancı bir yasanın otoritesi altında verilmişse o karar yabancı hakem kararı sayılmaktadır. Burda sözü edilen kanundan amacın usule uygulanan yasa olduğu da kuşkusuzdur. Yanlar arasındaki sözleşmenin 67.md.'de uyuşmazlıkların MTO Tahkim Kurallarına göre çözümleneceği kararlaştırılmış, sözleşmenin 5.1.b. maddesine göre de sözleşmenin Türkiye'de halen yürürlükte bulunan kanunlara, yönetmeliklere tabi olacağı ve onlara uygun yorumlanacağı öngörülmüştür. Somut olayda davanın tarafları bir kamu idaresi ile tüzel kişiliğe haiz bir Türk şirketidir. Seçilen hakem Türk vatandaşıdır. Hakem Yargılaması Türkiye'de yapılmış, karar Türkiye'de verilmiştir. Ancak, MTO Tahkim Kurallarının uygulanması ile hakem prosedürü ve hakem kararı tüzük hükümleri dairesinde cerayan etmiştir.
MTO, bir kısım ulusların oluşturduğu resmi bir uluslararası kurul niteliğinde olmayıp çeşitli uluslara ilişkin sanayici ve tacirlerin kurduğu özel bir teşekküldür. Tüzüğü belli bir devletin mevzuatı niteliğinde olmadığından kamu vasfında değildir. Bu hükümler yasa gücünde bulunmadığından da yasa gücünü ilgilendiren emredici mahiyette de sayılmazlar. Bu sebeplerle MTO Tüzüğünün kuralları altında verilen kararlar muayyen bir yabancı yasaya tebaen verilmiş karar sayılmazlar ve dolayısıyla yabancı bir hakem kararı olarak da nitelendirilemezler. Hakem kararının divan ve sekreterliğe tevdi edilmesi ve oraca tasdik edilmesi hakem kararına mülkiyet izafe edilmesine de neden olmaz.
Sonuç olarak, incelenmekte olan hakem kararı yabancı bir hakem kararı değil, Türk Hakem kararıdır ve Türk Hakem Kararlarının tabi olduğu prosedüre tabi olması gerekir.
HUMK. nun 535.md. uyarınca temyizden peşinen feragat geçersiz olduğundan herne kadar MTO Uzlaştırma ve Tahkim Tüzüğünün 24.md.'de hakem kararının kesin olduğu ve tarafların uyuşmazlığı MTO'na getirmekle verilecek kararın derhal icra etmeye ve hukuken mümkün olsa da temyiz yoluna başvurmamayı kabul ettikleri yazılmışsa da hakem kararının kesin olacağından da söz edilemez.
Bütün bu sebeplerle mevcut hakem kararının esastan tetkiki gerekmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplerle ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve karşı davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Dava dilekçesinin ilk bendinde avans olarak ödenen Amerikan Dolarının hatalı mahsubundan kaynaklanan 374.419 Dolar alacağın tahsili istenmiştir. Bu istem mahsubu yapılan avans sebebiyle tahakkuk ettirilen ve dava gününden önce tahsil edilen avansın kur farkından kaynaklanmaktadır. Dava konusu tutarı ortaya çıkaran müfettiş incelemesine esas bilirkişi raporuna karşı tarafların miktar yönünden bir çekişmesi bulunmamaktadır.
Yanlar arasındaki 16.3.1989 tarihli sözleşmenin Verilen Avansın Ödenmesi başlıklı 60.7/b maddesinde ...kesinti ön borç ödemesinin yapıldığı türde ve uygun oranlarda çeşitli para birimlerinde borç tamamen ödeninceye kadar yapılacaktır.... hükmü bulunmaktadır. Anılan sözleşme hükmünün BK.nun 19 ve 20. maddeler hükümleri saklı kalmak kaydıyla tarafları bağlayıcı olduğu konusunda şüphe yoktur. Sözleşmenin yorumu ise çekişme hukuki olduğundan hakime aittir. Bu sebeple sözleşmede verilen avansın ödenmesine ait ayrık ve özel bir hüküm bulunduğundan uyuşmazlığın bu hükmün yorumu suretiyle giderilmesi zorunludur. Taraflarca yukarda alıntısı yapılan hükümde verilen avansın verildiği türde ve uygun oranlarda borç tamamen ödeninceye kadar kesinti yapılarak kapatılacağı kararlaştırıldığından davacının kur farkından kaynaklanan 374.419 Dolar alacağına ait isteminin kabulü yerine olaya uygun düşmeyen sözleşmenin sair bazı maddelerinden söz edilerek reddi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
3- Yukarıdaki bozma nedenine göre, davacı ve karşı davalının hakemce kabul edilen teminat mektuplarının iadesi, nakdi teminat kesintilerinin iadesi, 18 no'lu hakediş alacağı ve kesin hesap alacağına ait temyiz itirazlarının şimdilik tetkiki gerekmemiştir.
Sonuç: Yukarıdaki (1.) bend gereğince diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bendde açıklanan nedenlerle hakem kararının davacı-k.davalı yararına BOZULMASINA, (3.) bend gereğince davacı karşı davalının karşı dava hakkındaki sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, 08.07.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy