(818 S. K. m. 108/II, 360)
Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı, davalının yapımını yüklendiği işteki eksik ve hatalardan 20 milyar, fazla ödeme nedeniyle 5.400.000.000 lira alacaklı olduğunu, bunların tahsili ile sözleşmenin feshini istemiştir.
Davalı, imal edilen işler tutarının yapılan ödemelerin üstünde olduğunu, ortada eksik ve hatalı imalat da bulunmadığını, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava kısmen kabul edilmiş, hükmü davalı temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasındaki sözleşmeye göre iş 53.000.000.000 lira götürü bedelle üstlenilmiştir, sözleşmenin 6. maddesi uyarınca "Afet işleri Genel Müdürlüğü veya ilgili kurumun para ödemeye başladığı tarihten itibaren yürürlüğe giren sözleşme süresi .... işin başlangıç tarihinden itibaren 90 gün" olarak kararlaştırılmıştır. Bilirkişilerce, işin bitim tarihi 18.11.2000, yapılan ödemeler toplamı ise 35.400.000.000 lira olarak saptanmıştır. 18.2.2002 tarihli bilirkişi raporunda ise, her iki binada tasdikli projede yeralan bazı imalatların yapılmadığı, bu hali ile belediyeden iskan alınamayacağı görülmektedir.
Görülüyor ki, sözleşme, işin tasdikli projesine aykırı yapılması, teslim gününde de bitirilmemesi sonucu davacı tarafından haklı olarak fesh edilmiştir.
Bu durumda davacı BK.nun 108/11. maddesi uyarınca uğradığı menfi zararını isteyebilir.
17.1.1990 tarih ve 13/392-1 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında tanımlandığı üzere menfi zarar "Uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır". Başka bir deyişle, burada, alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Uygulamada, kaçırılan fırsatın tazmini şeklinde adlandırılan bu çeşit davalarda var ise, davalı ile sözleşme yapılmadan önce davacıya en yakın teklifte bulunan kimse ile -şayet, böyle bir teklif yoksa, bilirkişinin bulacağı sözleşme tarihindeki muhtemel teklif fiyatı ile- sözleşme yapma fırsatının kaçırılması sonucu, teklif fiyatı ve haklı fesihten sonra yapılan sözleşme fiyatı arasındaki fark menfi zararı oluşturur.,
O halde mahkemece, bilirkişiden yukarıda ortaya konan ilkeleri içeren ek rapor alınarak kaçırılan fırsat sonucu doğan farkın ne olduğu hesaplattırılmalı, böylece bir hükme varılmalıdır. Eksik araştırma ve incelemeyle davanın yazılı şekilde kabulü bozma nedenidir.
Sonu ç: Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.10.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
YKD Mayıs 2003
Full & Egal Universal Law Academy