(1086 S. K. m.287, 530, 533) (818 S. K. m.355)
Dava: Davacı D... İnş.Tic.A.Ş.ile davalı TC Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Karayolları Genel Müd. müdahil Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen Hakem kurulu tarafından verilen 10.10.2000 tarihli kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş, davacı ve davalı vekillerinin temyiz dilekçesinin süresi içinde, müdahil vekilinin temyiz dilekçesinin ise süresi dışında verildiği anlaşılmış ve dosya Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesince 15.1.2002 tarih ve 2001/2024 Hakem sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Hüsamettin Yücer ve avukat Mehmet Kurutluoğlu ile davalı vekili avukat Demet Can ve müdahil Hazine vekili Faik Tanlık geldiler. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Tarafların, tahkim sözleşmesi veya şartında hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözmelerini öngördükleri durumda, hakemlerin bu kurallar çerçevesinde karar vermek zorunda oldukları ve buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni oluşturacağı 28.1.1994 gün ve 4/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu Kararı ile kabul edilmiştir.
Somut olayda; yanlar arasındaki 25.2.1987 günlü sözleşmenin 80.maddesi ile "bu sözleşme; uzatılan süre sonuna kadar T.C.Hükümetinin geçerli kanunlarına uygun olarak yürütülecek, açıklaması da kanunlara göre yapılacaktır...", yine aynı sözleşmenin 67.1 maddesinde de, "... tahkim davaları bu sözleşme hükümlerine ve T.C.Tahkim Mevzuatına göre çözülecektir..." hükmü bulunduğundan, hakemlerin verecekleri kararların maddi hukuka uygunluğu ve dolayısıyla maddi hukuka aykırılığın temyiz nedeni olacağı taraflarca kabul edilmiş sayılır.
O halde, işin temyizen esastan incelenmesi gerekmiştir.
1-Hüküm, ihbar edilen Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı vekiline 26.11.2001 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi ise yasada öngörülen 30 günlük süre ile temyize cevap suretiyle temyiz için yine yasanın belirlediği 10 günlük süre de geçirildikten sonra 15.1.2002 tarihinde verildiğinden ihbar edilen (müdahil) Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının temyiz isteminin reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işin yürütülmesi aşamasında davalı idarenin bir kısım fiyatlara müdahale etmesi ve 14.11.1995 ile 7.12.1995 tarihli yazılara dayanılarak fazla ödemenin istirdadı isteminden kaynaklanmıştır. Davalı idarenin bir kısım fiyatları yeniden belirlediği, belirlenen bu fiyatlarla uygulanan birim fiyatlar arasındaki farkı fazla ödeme adı altında yükleniciye borç çıkardığı görülmektedir.
Yüklenici tarafından açılan bu davadaki ilk istem, borçlu olunmadığının tespitine ilişkindir. Yukarıda tarihleri yazılan idare yazılarında (ek-2) davalı idare 2001, 2011, 1014, 3003, 3004, 4033 ... poz numaralı işlerin fiyatlarını yeniden tespit edeceğini ifade etmiş, davacı yüklenici ise diğer taleplerinin yanında davalı idarenin böyle bir tespit yapamayacağının tespitini de dava etmiştir. Hakem kararının özellikle 62.sayfasında yer alan genel gerekçede idarenin onaylamadığı fiyatları davalı yanın yeniden tespit hakkının varlığı nedenleri gösterilmiş, bu gerekçe ile ilk olumsuz tespit isteği de incelenerek uygulanması gereken fiyatlar hükümle yeniden saptanmıştır. Davalı idarenin kalan sekiz fiyat hakkında yeniden saptamaya gitmekle muaraza yaratmadığı da kabul edilerek hüküm fıkrasının (A) bendinde davacı isteminin reddine karar verilmiştir. Hal böyle olunca, hakemlerce, bazı istek kalemleri hakkında karar verilmediğinden söz edilemez. Ancak, vurgulamak gerekir ki, idare bunlar için yeni fiyat saptadığında davacının dava hakkı elbette vardır.
Her cins zeminin röprizi ve 5 km.ye kadar taşınması işlemine dair 1001 d-01 poz numaralı işin fiyatı sözleşmenin 52-5 maddesince onaylanarak sözleşme hükmü haline getirildiğinden, 1001c-01 poz numarasında belirlemeye esas tutulan döviz kur'u da emsale uygun olduğundan bu bölümlere yönelik temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, bu son pozla ilgili saptanan yeni fiyata göre hakemlerce ilk bilirkişi raporuna itibar edilerek kararın 67.sayfasında yapılan hesap sonucu "185,80 Dolar talebin reddine karar verilmesi gerekmiştir" denilerek hüküm fıkrasıyla çelişki yaratılmışsa da, hükme esas rakamların döküldüğü 79.sayfada bu kez 185.80 Dolar kabul edilen bölümde yazılmış ve 4.445,82 Dolar'a ilişkin davacı yüklenicinin menfi tespit istemi de reddedilmek suretiyle gerekçede düşülen hata sonuçta düzeltildiğinden; 1025, 1026, 3013, 3021, 3006, 3008 ve 6050 sayılı pozlara ilişkin belirlemede konusunda uzman olan kişilerce düzenlenen yeterli ve doyurucu raporlarla saptanıp bu raporlar da hakem heyetindeki teknik bilgisi olan kişi tarafından denetlenerek, kabul ve red gerekçeleri karar yerinde gösterildiğinden tüm bunlara yönelik tarafların sair temyiz itirazları da yerinde değildir.
Yanlar arasındaki 25.2.1987 günlü sözleşmenin ekleri arasında olan teknik şartname ile birim fiyat tarifesinde vurgulandığı üzere, örnek olarak; 1011, 1012, 1013 ve 1014... poz numaralı imalatlarda olduğu şekilde, idarenin izniyle imalatta değişik malzeme ve metodla, eşdeğeri sağlamlıkta ve aynı hizmeti gören büzler kullanılmasına olanak sağlandığı takdirde bunların ödemelerinin teklif bedeli üzerinden yapılacağı ve fiyata ayrıca bir ilave yapılamayacağı kararlaştırılmıştır. Bu nedenle, sözleşmenin amacına uygun düşen değişik imalatlarda yeni birim fiyat tanzimi gerekmez ise de, davalı idarenin bu hususu bir yana bırakarak yeni fiyat tutanakları üzerinde 7.12.1995 tarih ve 6242 sayılı Genel Müdürlük talimatına göre 30.6.1995 tarihi itibariyle yapılan iş miktarlarını esas alan inceleme tablosunda, az yukarıda örnek olarak gösterilen ve dava konusu yapılan bazı kalemler için yeni fiyat belirlendiğinden ve sonuçta da bu saptamaya göre fark olarak ortaya çıkan miktar davacı yükleniciden istenildiğinden, eldeki davada bu tutar esas alınarak açılmakla, artık sözleşme birim fiyatlarına dönülerek inceleme yapılmasının olanaksız bulunması karşısında, tarafların bunu amaçlayan temyiz itirazları da yerinde görülmemiş, böylece davacı yüklenicinin tüm, davalı idarenin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
3-TC Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğünün diğer temyiz itirazlarına gelince;
Dava dilekçesinin 4-A no'lu bölümünde ve İdarenin fazla ödemeden bahisle 14.11.1995 ve 7.12.1995 günlü yazılarında iadesini istediği "Kırılmış ve Elenmiş Malzemeden Alt Temel Yapılması" işine dair talep kısmen kabul edilmiştir.
Aşağıda tekrar değinileceği üzere, davalı İdarenin 28.3.1988 gün 710-1897 sayılı genelgesini dayandırdığı "Yollar Fenni Şartnamesi ve Bitümlü Kaplamalar Fenni Şartnamesi Ek-1986"nın sözleşmenin eki olduğu davacı tarafından işin daha başında bilinmektedir. Dolayısıyla, anılan şartname hükümleri HUMK.nun 287.md.hükmünce yanlar için yazılı delil sözleşmesi teşkil etmektedir. Bu husus davacının 15.11.1996 günlü cevaba cevap layihasında da ikrar edilmiştir (s.13). Üstlenilen işin boyutları, yanların sıfatı ve özellikle devlet harcamalarının belli bir disiplini gerektirdiği dikkate alındığında, "davalı kurum yetkililerinin ısrarlı ve inandırıcı" beyanları ile bu şartnamenin ancak "şeklen" sözleşme eki olarak kabul edilmiş olmasına dair davacı savunması hukuki dayanaktan yoksundur. Böyle bir savunma anılan sözleşme hükümlerinin uygulanmasına engel olamaz. İdare sözleşmenin 60.7 maddesine dayanarak yanlışlığı düzeltme ve değişiklik yapma hakkına sahiptir.
Sözleşmenin 6.maddesinde; Teknik Şartnameler, Yollar Fenni Şartnamesi ..., Otoyol İşleri Birim Fiyat Tarifeleri ..., Otoyol İşleri Fenni Şartnamesi ve Bitümlü Kaplamalar Fenni Şartnamesi (Ek 1986)... sözleşme ekleri arasında sayılmış ve evrakın birbirinin tamamlayıcısı olduğu da hükme bağlanmıştır.
Birim fiyat tarifelerinde 2001 poz no'lu alt temel yapılması fiyatına özel şartnamenin ilgili maddesinde belirtilen masrafların da dahil olduğu, dahil olmayan masraf bulunmadığı kabul edilerek, fiyat 12.50 USD dolar/m3 olarak kararlaştırılmıştır. Öte yandan, az yukarda sözleşme ekleri arasında olduğu vurgulanan Yollar Fenni Şartnamesi ve Bitümlü Kaplamalar Fenni Şartnamesi (Ek 1986)'nin alt temel yapılmasıyla ilgili 66.2.1. maddesi son paragrafında, "otoyollarda ve çok ağır trafikli yolların üst yapı projelerinin alt temel olarak PMT veya GT kullanılmasının öngörülmesi halinde, bu malzemeler, bölüm 67.4 PMT Tip1 ve bölüm 67.3 GT'de verilen A ve B tipi malzeme, şartnamelerine uygun olacaktır." hükmü bulunduğundan, buradan alt temelin 67.3. madde de tanımlanan granüler temel malzemesinden yapımının da davalı idarece öngörülebileceği sonucunun çıktığı görülmektedir. Davacı yüklenici 2001 poz numarasıyla kararlaştırılan alt temel yapımı içinde 12.50 USD Dolar/m3 fiyatı kabul ederken anılan şartname maddesindeki malzemeyle alt temel yapılmasının da kendisinden istenebileceğini kabul etmiştir. Bu durumda ortada yeni fiyat saptanmasını gerektiren bir imalat değil, İdarenin sözleşmeyle kararlaştırılan tercih hakkını kullanması sözkonusudur. Bir başka anlatımla, İdarenin tercih ettiği malzeme zaten şartnamede mevcuttur. Nitekim, benzer bir otoyolu yapımı uyuşmazlığında, tip sözleşme uygulamasından kaynaklanan ve Karayolları Genel Müdürlüğü'nün davalı olduğu başka bir davada, Dairemizin 19.6.1998 tarih ve 1917-2667 sayılı ilamıyla, alt temelle ilgili çekişmenin yukarıda açıklandığı biçimde giderilmesi gerektiği belirtilmiştir. O halde, alt temel yapımı ile ilgili istek kaleminin tümüyle reddi yerine, orta yerde fiyatı belli olmayan bir imalat varmış gibi yazılı şekilde hükme varılması sözleşme ve eklerine aykırı olmuş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan hakem kararının yukarda (3.) bendde yazılı nedenlerle davalı Karayolları Genel Müdürlüğü yararına BOZULMASINA, (2.) bendde yazılı nedenlerle davacının tüm, davalı Karayolları Genel Müdürlüğü'nün diğer temyiz itirazlarının reddine, (1.) bendde yazılı nedenle de müdahil Hazine Müsteşarlığının temyiz isteminin reddine, 250 milyon TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Karayolları Genel Müdürlüğü'ne verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1.720.000 lira ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı Karayolları Genel Müdürlüğüne geri verilmesine, 9.5.2002 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy