(818 S. K. m. 362)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ve karşı davacının tüm, davacı ve karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine.
2-Davacı iş sahibi eseri reddetmemiştir. Kalan eser bedelinin 2.855.000.000 TL. olduğunda da yanların çekişmesi yoktur. İş sahibinin yaptırdığı tespit sonucu alınan raporda ortaya çıkan ve dava konusu edilen 1.477.500.000 TL. eksik ve ayıplı işler tutarıdır. Eser 18.5.2000 tarihinde teslim edildiğine, delil tespiti bundan önceki bir tarihte yaptırıldığına göre itirazi kayıtla eseri teslim alan davacı muayene ve ihbar borcunu yerine getirmiş sayılır. Dolayısıyla ortada yüklenicinin sorumluluğunu kaldıracak Borçlar Kanununun 362. maddesinde öngörülen hal yoktur. Bu nedenle davacı isteminin hüküm altına alınması yerine, somut olaya ve yasaya uygun düşmeyen bazı gerekçelerle, asıl davanın reddi doğru olmamıştır.
Az yukarıda değinildiği üzere eserdeki eksik ve ayıplı işlerin varlığı gerçektir. Davacı iş sahibi her ne kadar davalının iş bedelinden kalan alacağını ödememiş ise de, bu olguyu eserin tümünün hacmine göre önemli orandaki eksik ve ayıplı işlerin varlığına dayandırmıştır.
Davacının ödemezlik defi açıklanan nedenle haklıdır. Hal böyle olunca kendisi de kusurlu olan yüklenici sözleşmenin 6.maddesinde yer alan cezai şart talebinde bulunamaz. Yüklenicinin cezai şarta ilişkin istek kaleminin de bu sebeple reddi gerekir.
Kabule göre de, mahkemece sonradan yazılan gerekçeli kararda toplam 4.107.870.000 TL.nin tahsili suretiyle dava kısmen kabul edilmiş iken buna 3 milyar lira cezai şart alacağı ilavesi suretiyle önceden benimsenen kabul şeklinin aşılması ve hüküm fıkrasında çelişki yaratılması da ayrı bir bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda 1.bendde yazılı nedenlere davalı ve karşı davacının tüm, davacı ve karşı davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bend gereğince temyiz eden davacı ve karşı davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, 13.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy