(2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalılar vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı M. S. vekili avukat S. S. geldi. Davalılar avukatı gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, sözleşmenin feshinin kesinleşmesi nedeniyle davacı tarafça yapılan imalatın bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin davalı tarafın itirazı sonucu durması üzerine itirazın iptali istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraflarca temyiz edilmiş, mahkemece davacı tarafın temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu karar da davacı tarafça temyiz edilmiştir.
1- Davacılar vekili davalı tarafın temyiz dilekçesini aldıktan sonra süresinde maktu harç yatırmak suretiyle temyiz isteminde bulunmuştur. Dava kısmen kabul edildiğinden, davacı taraf reddedilen kısım yönünden temyiz talebinde bulunmuştur. Bu durumda davacı tarafın kabul edilen miktar üzerinden temyiz harcı yatırması gerekmez. Davacı tarafın yatırılan red harcı ile kararı temyiz etmesi doğrudur. Bu nedenle mahkemenin 16.6.2003 tarihli kararının kaldırılması ve tarafların süresinde yapılan temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.
2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
3- Taraflar arasındaki Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi Bakırköy 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1996/210 E. 1996/590 K. sayılı (bozmadan sonraki) kararı ile feshedilmiş, bu karar 29.5.1997 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı tarafça yapılan imalatın bedelinin feshin kesinleştiği tarih mahalli rayiçlerine göre hesaplanması gerekir. Dosyadaki bilirkişi raporlarına göre davacı tarafça yapılan imalatın oranı %38 olarak belirlenmiştir. Davacı taraf dilekçesinde bu oranı en az % 25 olarak açıklamıştır. Bu beyan davacı tarafı % 25 konusunda bağlayıcı değildir. Davacı taraf yapılan imalatın bedelini istediğine ve bilirkişiler tarafından oran %38 olarak belirlendiğine göre, bu orana göre hesaplama yapılması gerekir. Mahkemece iş bedelini dava tarihine göre ve bayındırlık birim fiyatlarıyla hesaplayan ilk bilirkişi raporuna dayanılarak karar oluşturulması doğru olmamıştır. Yapılacak iş, oran % 38 kabul edilerek, bilirkişilerden feshin kesinleştiği 29.5.1997 tarihi itibariyle mahalli rayiçlere göre iş bedelini hesaplayan ek rapor alıp, bu şekilde değerlendirme yapıp hüküm kurmaktan ibarettir.
4- Davacı tarafça Bakırköy 4. İcra Müdürlüğünün 1999/5250 sayılı takip dosyasına verilen takip talebinde % 80 icra faizi istendiği belirtilmiştir. Faizin niteliği açıklanmamıştır. Mahkemece verilen kararda da bu konuda açıklık bulunmamaktadır. Mahkemece takip tarihinden itibaren uygulanacak faizin niteliği açıklanmadan ve ileriki dönemlerde değişen oranların uygulanacağı belirtilmeden faiz yönünden infazda tereddüt yaratacak şekilde itirazın iptaline karar verilmesi de hatalı olmuştur.
5- İİK. nun 67/II. maddesine göre icra inkar tazminatına karar verilmesi için davalı tarafın icra takibine itirazında haksız olması gerekir. Uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı ve bilirkişi incelemesini gerektirdiği durumlarda davalı tarafın itirazında haksız olduğu söylenemez. Somut olayda da uyuşmazlığın çözümü bilirkişi raporuyla mümkün olup, davalı taraf istemiş faiz yönünden ve kısmen asıl alacak yönünden yargılama sonucunda haklı çıktığından, itirazında haksız sayılmaz. Bu durumda şartları oluşmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece icra inkar tazminatının karar altına alınması da yanlış olmuştur.
Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda birinci bentte yazılı nedenlerle mahkemenin 16.6.2003 tarihli kararının kaldırılmasına, davacı tarafın da temyiz itirazlarının incelenmesine, ikinci bent uyarınca tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın üçüncü bent uyarınca taraflar, dördüncü ve beşinci bentler uyarınca davalı taraf yararına BOZULMASINA, 375.000.000 lira duruşma vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak, duruşmada vekille temsil olunan davacı İsmail M. S.a verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 23.02.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy