(4721 S. K. m. 2) (2709 S. K. m. 13, 48)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat B. Vural ile davalı vekili avukat G. Yılmaz geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar
Dava, 2001/2862 Sayılı Kararnameye dayalı fiyat farkı alacağının tahsili istemine ilişkin olup, davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasındaki sözleşmede 88/13181 sayılı Kararname ek olarak kabul edilmediğinden bu kararnamenin devamı niteliğindeki 2862 sayılı Kararnamenin doğrudan olaya uygulama imkanı yoktur. İşin bedeli birim fiyat esası üzerinden kararlaştırılmıştır. 9. maddenin ikinci fıkrasında, değişken fiyat uygulaması yapılmayacağı 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi'nin uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Türk Hukuk Sisteminde akit serbestisi(sözleşme özgürlüğü) asıldır. Bu kural dayanağını Anayasanın 13 ve 48 inci maddelerinden alır. Kişinin Temel haklarından olan sözleşme özgürlüğü Borçlar Hukukunun da ana kurallarındandır. Sözleşme Özgürlüğü ile kastedilen ise, tarafların yapacakları sözleşmelerinde içerik ve koşullarını diledikleri biçimde saptamada serbest olmalarıdır. Kuşku yok ki, bu özgürlük de yasaların gösterdiği sınırlar içinde kullanılabilir. Eğer sözleşmede işin bedeli için bir fiyat şekli kararlaştırılmış ve bu fiyata başkaca fark verilmeyeceği hükme bağlanmışsa yüklenici eseri bu fiyatla yapmak zorundadır. Aksi takdirde sözleşmeden beklenen yarar dengesi bir taraf aleyhine bozulur. Sözleşmede böyle bir hüküm varken de tek taraflı olarak fiyat farkı istemek sözleşme özgürlüğü prensibine uygun düşmez ve Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüst davranma kavramıyla bağdaşmaz.
Kural yukarıda söylendiği gibi olmakla birlikte; Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerde İhale Usul ve Şekillerine göre fiyat farkı hesabında uygulayacakları esaslarda değişiklik yapılmasına ilişkin esasların yürürlüğe konulmasına dair 2001/2862 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı 18.8.2001 günlü Resmi Gazetede yayınlanmış, Kararnamenin 5. maddesinin 3 üncü bendinde ise,
"Geçici 17. maddesinin 1/a veya 2/b bentlerine göre uygulamayı seçen müteahhit veya taşeronların sözleşmelerinde bu Kararnamenin uygulanmayacağına yada fiyat farkları ödenmeyeceğine veya yılı içinde fiyat farkları için başka usul ve esaslara göre ödeneceğini... belirten hükümler olsa dahi bu hükümlerin 01.03.2001-31.12.2001 tarihleri arasında uygulanmayacağı" kararlaştırılmıştır.
Görülüyor ki, taraflar arasındaki uyuşmazlık; yüklenilen işin kararlaştırılan bedeline rağmen, yüklenicinin 2001/2862 sayılı kararname fiyatlarından yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Gerçekten, konu 24.11.1986 tarih ve 1986/2-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da tartışılmış ve bu kararın sonuç bölümünde Bakanlar Kurulunca çıkartılan ve çıkartılacak Kararnamelere dayanılarak açılan davalarda, bu kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceği, kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ise, olayların özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağı sonucuna ulaşılmıştır. Demek ki, İçtihadı Birleştirme Kararında ulaşılan sonuç uyarınca, kararnamenin uygulanması mutlak değildir. Kararname uygulama koşullarının oluşup oluşmadığına olayların özelliğine bakarak hakim karar verecektir. Hakimin yararlanacağı yasal dayanak da İçtihadı Birleştirme Kararında Türk Medeni Kanununun 2. maddesi olarak gösterilmiştir. İçtihadı Birleştirme Kararında ortaya konan ilkeyi daha iyi anlayabilmek için bir örnek vermek gerekirse; Sözleşmesinde ifa için 1-2 ay gibi... kısa bir süre kararlaştırılmışsa, bu sürede yüklenicinin fiyat artışlarından etkilenebileceği düşünülemeyeceğinden amacı yüklenicileri fiyat artışlarından korumak olan Kararnamede aksine hüküm olsa bile yüklenicinin fiyat farkı istemesi, dolayısıyla kararname fiyat farlarını talep etmesi olayın özelliğine, Türk Medeni Kanununun 2. maddesindeki dürüst davranma kuralına uygun düşmez. İşte, İçtihadı Birleştirme Kararında "Kararnamelerin uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine olayın özelliklerine göre Hakimin saptayacağına" ilişkin sonuç bölümünde kastedilen budur. Daha açığı, prensip olarak uygulanması gereken kararname hükümlerinden yüklenici her zaman istifade edemeyebilecektir. Kuşkusuz, yüklenicinin kararname hükmünden yararlanamayacağı durum yukarıdaki örnekle de sınırlı tutulamaz. Bunun için her zaman olayın özelliğine ve yüklenici talebinin Medeni Kanununun 2. maddesinde ilke olarak benimsenen dürüst davranma kuralına uygun düşüp düşmediğine bakmak gerekir.
Şu halde mahkemece yapılması gereken iş; taraflardan yukardan beri yapılan açıklamalara uygun delillerini isteyip toplamak, bundan sonra gerek duyulursa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırarak davacı isteminin somut olaya ve özellikle İdarece ihaleye çıkılan tarih, sözleşmeye esas alınan fiyatların hangi yıla ait olduğu, sözleşmenin 23.5.2001 tarihinde imzalanması, işin süresi, işin devamı sırasında yüklenicinin cezalı duruma düşüp düşmediği, ceza kesintisi haklı ise bu durumda kararnameden yararlanamayacağı, işin ertesi yıla sarkıp sarkmadığı, sözleşmede kararlaştırılan bedel dışında yükleniciye ilave ödemeler yapılıp yapılmadığı v.s. hususlar da dikkate alınarak Türk Medeni Kanununun 2. maddesindeki dürüst davranma kavramı kapsamında kalıp kalmadığını değerlendirmek, bu sonuca ulaşılırsa yüklenicinin kararname hükümlerince isteyebileceği fiyat farkını hesaplatıp hüküm altına almak aksi halde davanın reddine karar vermekten ibarettir.
Tüm bu yönler göz ardı edilerek yüklenicinin kararname hükümlerinden yararlanacağı mutlakmışçasına istemin yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır.
Sonuç; Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 375 milyon TL. duruşma vekillik ücretinin davacıdan alınarak vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28.04.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy