(193 S. K. m. 94) (1163 S. K. m. 59)
Dava: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Ebru Çivelek ile davalılar Tacettin Boğa vs. vekili avukat Reşat İpekbayrak ile davalı Fuat Özbilen vekili avukat Hamdi Çalık geldi. Davalı Menderes Şeflek vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2- Davacı Kooperatifin 2.5.1988 günlü Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ana sözleşmesine göre Başkan M. Kutlu Özbilen, 2.Başkan H.Mustafa Özbilen ve muhasip üye İbrahim Uğurerken'dir. Davacı Kooperatif ile davalı şirket arasında kooperatife ilişkin 170 adet konut inşaatı için 30.12.1988 günlü protokol imzalanmış olup davalı şirketin 27.12.1988 günlü Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan kuruluş sözleşmesi ile kurucularının M.Kutlu Özbilen, H.Mustafa Özbilen ve Fuat Özbilen olduğu anlaşılmaktadır. Davalı şirket ile imzalanan sözleşme 1163 sayılı Kanunun 6.10.1988 gün 3476 sayılı kanun ile değişik 59. maddesinin 6.fıkrasının amir hükmüne aykırı olmakla sözleşmenin geçersizliği kuşkusuzdur. Kamu düzenine ait olarak getirilen bu değişikliğin mahkemece re'sen gözönünde tutulması zorunlu olup bu sebeple sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekirken davacının buna ait isteminin reddi doğru olmadığı gibi davacı Kooperatifin 25.6.2000 günlü genel kurul toplantısında 13.11.1999 tarihi öncesine ilişkin yönetim kurullarının yapmış olduğu işlemlerle ilgili olarak mevcut denetim kuruluna hukuki başvurularda bulunmaya yetki verildiğinden açılan davada bu yetkinin yeterli ve geçerli olduğu gözetilmeyerek kooperatifin eski yöneticileri olan davalılar Tacettin Boğa, Ertan Ulut, Menderes Şeflet ve Atilla Aykut hakkında açılan davanın sorumluluklarına ait hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan yazılı biçimde reddi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
3- Davacı kooperatif davadan önce Adana 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/77-31 D.İş dosyası ile tespit yaptırmış, alınan tespit raporuna göre proje, protokol ve şartnamelere aykırı yapılan hatalı ve eksik imalat, usulsüz ödeme ve harcama, yatırılmayan stopaj vergisi sebebiyle kooperatifin ödemek zorunda olduğu ana para, ceza ve faizler ile haksız temin edilen menfaatler karşılığı şimdilik 56.670.251.163 TL. nın davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini istemiş, mahkemece davalı şirketin yaptığı işler sebebiyle borçlu olmayıp alacaklı olduğunun anlaşıldığı gerekçesi ile dava reddedilmiştir. Mahkemenin de kararında atıf yaptığı bilirkişi mali müşavir Emrah Tülü'nün 30.11.2001 günlü raporuna göre davalı kooperatif yetkilileri müteahhide yapılan ödemelerden 193 sayılı Gelir Vergisi Yasasının 94/3 maddesine istinaden kesilerek vergi dairesine yatırılması gereken vergilerin yatırılmaması sebebiyle davacı kooperatifin ödemek zorunda kaldığı gecikme faizi, gecikme zammı, özel usulsüzlük cezası ve ağır kusur cezası toplamı olan 19.067.044.000 TL. den sorumludurlar. Yine hükme esas alınan 19.12.2002 günlü bilirkişi raporu ile davalı yüklenici şirket borçlu değil alacaklı çıkarılmış ise de raporun yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı anlaşılmaktadır. Raporda 1341 parsel üzerine 170 mesken daire yapılarak iskan edildiğinden sözedilmiş ise de fiilen 3 blok halinde 60 daire yapıldığı bir vakıa olup, deprem sebebiyle oluşan hasar karşılığı yükleniciye yapılan ödeme nazara alınmamış, müteahhit tarafından hazırlanan 24 no.lu son hakediş tutarı esas alınarak sonuca gidilmiştir. Bilirkişi raporu hüküm tesisine elverişli olmayıp davacının 27.12.2002 günlü rapora itiraz dilekçesi ile ileri sürdüğü hususlar üzerinde de durulmak suretiyle yeniden oluşturulacak 3 kişilik(içlerinden birisi yorumda yardımcı olmak üzere hukukçu) uzman teknik bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmek üzere karar bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarda 1 bentte yazılı sebeplerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2 ve 3 bentlerde açıklanan sebeplerle davacı yararına BOZULMASINA, 375 milyon TL duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istem halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 05.05.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy