(1136 S. K. m. 168) (818 S. K. m. 42, 43, 44, 98, 360)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, paslanmaz çelik malzemeden mamul, otomatik beslenme sistemi spiralinin imali ve montajı için (99.000) DM. Bedelli yanlar arasında sözleşme yapıldığını ve fakat imalatın ayıplı olması sebebiyle spiralin 17.9.1999-19.11.1999 tarihleri arasında dört defa kırılması sonucu imalatçı firma tarafından değiştirildiğini; ancak belirtilen tarihler arasındaki süre içinde fabrikanın mal beslenme sisteminin çalışamaz hale gelmesi sonucu da ham maddenin işlenemediğini, her arızada bir ton ham maddenin zayi olduğunu ve müvekkilinin bu sebeplerle (66.400.000.000) TL. maddi zarara uğradığını ileri sürerek bu miktardaki maddi tazminatın ödetilmesine, ayıbın giderilmesi için imalatçı davalıya (1) ay kesin süre verilmesine ve 27.12.1999 vadeli poliçe bedelinin ödenmesinin tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan Tepro Makine ve Otomasyon Sistemleri Ticaret Limited Şirketi vekili müvekkili hakkındaki davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddini istemiştir.
Diğer davalı vekili, uyuşmazlığın çözümünde Almanya Düsseldorf Mahkemelerinin yetkili olduğunu ve dava dilekçesinin öncelikle yetki yönünden reddi gerektiğini; ayrıca dava açma hakkının zamanaşımına uğradığını ve davanın bu nedenle de reddi gerektiğini; aksi halde de, müvekkilinin yüklendiği edimini sözleşme hükümlerine uygun olarak ifa ettiğini, imalatın ayıplı olmadığını, arızaların davacının sistemi kullanmasından kaynaklandığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, maddi zararın oluşmasında müvekkilinin sorumluluğunu gerektirir hukuksal neden bulunmadığını, kaldı ki maddi zarar tutarının da gerçeğe yakın şekilde belirlenmediğini, ham maddeyi tedarik etme yükümlülüğü davacıda olduğu halde bilirkişilerce bu hususun gözetilmediğini ve arızanın fabrikanın tüm sisteminin durmasına neden olmadığının da dikkate alınmadığını ve özetle açıklanan bu sebeplerle davanın esastan da reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalılardan Tepro Makine ve Otomasyon Sis.Tic.Ltd.Şti. hakkındaki davanın husumet yönünden reddine; diğer davalı hakkındaki davanın ise kısmen kabulüne ve (37.379.043.039) TL. maddi tazminatın bu davalıdan tahsiline hüküm verilmiştir.
Mahkemece verilen hüküm, davalı Tepro Makine ve Otomasyon Sis.Tic.Ltd.Şti. vekilince müvekkili yararına takdir ve hükmolunan vekalet ücreti yönünden; diğer davalı vekilince de esastan temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 2.5.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4667 Sayılı Yasa ile değişik 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 168/son maddesi gereğince hükmün verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 8/3. maddesi hükmüne uygun olarak yararına mahkemece avukatlık ücreti hükmedilmiş olmasına göre Tepro makine ve Otomasyon Sis.Tic.Ltd.Şti. vekilinin yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalılardan Transitübe Tim PlastAnlagebauGmbH şirketi vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki bu davalı şirket vekilinin diğer tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
b-Davalı TransitübeTımPlastAnlagebauGmbH Şirketi ile davacı arasında hammadde taşıyıcı spiral sistemi imali ve montajına ilişkin olarak sözleşme yapıldığı yanlarca da kabul edilmektedir. Yanlar arasında yapılan bu sözleşme, hukuksal niteliğince ve Borçlar Yasasının 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere bir eser sözleşmesidir.
Borçlar Yasasının 360/1. maddesi hükmü uyarınca; eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi o eseri kabulden kaçınabilir; bunda yüklenicinin kusuru varsa maddi tazminat isteminde de bulunabilir. Aynı Yasa hükmünün (2.) fıkrası hükmü gereği olarak da; eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık, maddenin 1. fıkrasında belirtilen ölçüde önemli değilse, iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında ücreti indirebilir, eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa, yükleniciyi onarıma zorlayabilir, bunda yüklenicinin kusuru varsa, iş sahibi maddi tazminat da isteyebilir. Somut olayda, iş sahibi davacı, yukarıda belirtilen seçimlik haklarından ayıbın giderilmesi hakkını kullanmış ve yüklenici davalı da ayıbı giderme borcunu ifa ederek ayıbı gidermiştir.
Davacı iş sahibi, davasında, ayıp sonucu ortaya çıkan maddi zararının giderilmesini istemiştir. Gerçekten de, yukarıda da açıklandığı gibi, Borçlar Yasasının 360. maddesi hükmü uyarınca, eserin ayıplı olması halinde iş sahibine tanınan haklar arasında ayıp sonucu ortaya çıkan zararın tazminide vardır. Bu özel hükümde giderilmesi istenebilecek zararlar, eserdeki ayıp sebebiyle uğranılan, ayıplı ifa ile nedensellik bağı içinde bulunan, sözleşmeden dönmeye, bedel indirimine veya onarıma karşın giderilemeyen zararlardır. Ayıbın giderilmesi çalışmaların gerektirdiği süre içinde fabrikanın yahut işletmenin kısmen yahut tamamen durması yüzünden üretimin yapılamaması veya azalması gibi iş sahibinin kardan yoksun kalma biçiminde gerçekleşen olumlu zararı da, ayıp sonucu ortaya çıkan zararlardan sayılır. Olumlu zarar ise, alacaklının malvarlığının borcun sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi sonucu ulaşacağı durum ile borcun yerine getirilmemesi yahut eksik yerine getirilmesinden dolayı göstereceği durum arasındaki farkı ifade eder.
Borçlar Yasasının 98. maddesi gereğince; haksız eylemlerden doğan sorumluluğa ilişkin kurallar, örnekseme yoluyla sözleşmeye aykırı davranışlarda da uygulanır. Bu kapsamda zararın gerçekleştiğini kanıtlama ödevi davacı yükleniciye düşer (BK. Madde 42). Gerçek zarar tutarını ise hakimtesbit ve tayin etmekle ödevlidir (BK. Madde 42, 43, 44). Mahkemece verilen hükme dayanak alınan 6.6.2002 günlü rapor ile 25.10.2002 tarihli ek rapor, 6.12.1999 günlü delil tesbiti incelemesi sonucu sunulan bilirkişi raporunda açıklanan spiralin kırılması ile fabrika üretiminin tümden durduğuna ilişkin görüşün doğru olduğunun kabulü ile maddi zararın kapsam tutarının belirlenmesine yönelik olarak düzenlenmiştir. Oysa, yüklenici davalı vekili, spiralin kırılmasının fabrikanın tüm üretimini durdurmadığını bildirerek tüm raporlara itirazda bulunduğu halde mahkemece bu itirazlar incelenmemiştir. Tespit raporu, yüklenici tarafından itiraza uğradığına göre, itirazlar karşılanmadan tek yanlı ve takdiri bir delil niteliğinde olan bu rapor hükme esas alınamaz. Kaldı ki, yüklenici davalı vekili, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle bilirkişi raporlarına somut itirazlarda bulunmuştur. Bu bağlamda spiralin kırılmasının fabrikanın tüm sistemini yani tüm makinelerin çalışmasını hangi teknik nedenlerle durdurduğu bilirkişi kurulunca açıklanmamıştır. Yüklenici vekilince, fabrikanın bir çok ayrı ünitelerdeki makinelerle üretim yaptığı, kırılan spiralin ait olduğu ekipman dışındaki ünitenin çalışmasına engel olmadığı yönündeki itirazı tartışılıp cevaplandırılmamıştır. Bilirkişi kurulu raporlarında, ünitenin demir konstrüksiyon kısmına destek lama demiri kaynatılmış ve boru hattı bu lama demirinin üzerine oturtulmuş olması sebebiyle dördüncü kırılmadan sonra spiral kırılmasının davacı tarafından önlenmiş olduğu bildirildiği halde; spiralin ilk kırılmasından sonra zararın artmasını önleyici bu tedbirlerin davacı tarafından neden alınmadığının değerlendirilmemesi de doğru olmamıştır. Her kırılmada makine içinde bir ton PVC ham maddesinin kaldığı ve bu sebeple zayi olduğu bildirildiği halde, bu hammaddenin boşaltılmasının ve hiç olmazsa hurda olarak kullanılmasının olanaklı olup olmadığı da izah olunmamıştır. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporları, maddi zararın kapsam ve miktarının belirlenmesi yönünden de denetime elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; yeniden uzman bilirkişi kurulu oluşturularak yerinde keşif ve inceleme yapılmak suretiyle, yukarıda açıklanan hususlar incelettirilerek yanların itirazlarını da somut ve bilimsel verilere dayalı olarak cevaplandırılmasıyla ve özellikle fabrikanın tüm sistemlerinin kırılan spirale bağlı olup olmadığının, arızanın hangi teknik nedenlerle sistemin tümden çalışmasını önlediğinin; iş sahibinin zararın artmasını önleyen önlemleri alabilecek durumda olup olmadığının, ham maddenin hangi teknik nedenlerle zayi olduğunun ve gerçekleşmiş ise davacının gerçek maddi zararının belirlenmesine yönelik olarak bilirkişi kurulu raporu almak ve varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Noksan araştırma sonucu yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulması doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.
c-Kabule göre de; davalı yüklenici, davacı iş sahibinden 2.550 DM (1.304 Euro) tutarında alacaklı olduğunu ve davacının isteyebileceği maddi tazminat tutarından mahsubu gerektiğini bildirmesine ve itiraz niteliğindeki mahsup talebinin yargılamanın her aşamasında mahkemece doğrudan gözetilmesi zorunlu olduğuna göre, mahkemece mahsup itirazının da değerlendirilmemesi doğru olmamış ve hükmün bu sebeple de bozulması gerekmiştir.
Sonuç:Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenle, davalı Tepro Makine ve Otomasyon Sis.Tic.Ltd.Şti. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine; (2-a) bentte bildirilen nedenle davalı TransitübeTımPlastAnlagebauGmbH şirketi vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine ve fakat (2.b.c) bentlerinde açıklanan sebeplerle de temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün bu davalı yararına bozulmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı Transitübe Tim PlastAnlagebauGbmHe geri verilmesine, 17.09.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy