(818 S. K. m. 104, 198) (3095 S. K. m. 4) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Bilirkişinin 2000 DM olarak değer biçtiği jakuzi küvet imalatı yanlar arasındaki 8.8.1998 günlü sözleşmede yer almamıştır. Değişik bir anlatımla bu iş, sözleşme dışı iştir. Yüklenicinin bedele hak kazanması için iş sahibinin menfaatine yapılmış olması gerekir. Davalı iş sahibi eseri reddettiğine, jakuzi malzemeleri de yüklenici yedinde bulunduğuna göre davacı jakuzi bedelini isteyemez. Burada uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklandığından, satıma dair Borçlar Kanununun 198. maddesinin uygulama yeri de yoktur. Hal böyle olunca bilirkişinin MDF malzemeden mutfak dolabı yapılması imalatından eksik bırakılan işler bedeli 1995 DM ile sözleşmede yer alan küvet imalatı bedellerinin davacı alacağından düşülerek davanın kabulü yerine, istemin yazılı şekilde hüküm altına alınması doğru olmamıştır.
Öte yandan, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla direngen olacağından böyle bir ihtarın varlığı ise davacı tarafından ileri sürülmediğinden faize ancak icra takip tarihinden geçerli hüküm kurulabilir. Bu olgunun gözden kaçırılması suretiyle davacının işlemiş faiz alacağının reddi yerine hüküm altına alınması, BK.nun 104. maddesi hilafına bu işlemiş faize faiz yürütülmesi, yabancı para alacağına 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesince Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır ise de bu oranın ne olduğu araştırılmadan davacının %10 oranındaki faiz isteminin kabulü de yanlıştır.
Ayrıca, İİK.nun 67. maddesi hükmünce inkar tazminatının hüküm altına alınabilmesi için borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Somut olayda olduğu gibi yargılama yapılarak özellikle bilirkişi incelemesiyle bir sonuca ulaşılabiliyorsa ortada likid bir alacağın varlığından sözedilemeyeceğinden dolayısıyla borçlunun takibe itirazında haksız olmadığı anlaşılmakla icra inkar tazminatı isteminin reddi yerine hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.
Karar açıklanan tüm bu nedenlerle davalı yararına bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda birinci bent uyarınca davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına bozulmasına, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 17.06.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy