(818 S. K. m. 108, 358)
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekili erince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davacının işyerine döşenecek olan mermerlerin ayıpsız, renk bütünlüğü içinde sözleşmede yazılı tarihte hazır edilmemesi ve işin teslim tarihi olarak kararlaştırılan 1.5.1998 tarihinde tamamlanarak teslim edilmemesi sebebiyle, davacı tarafından davalıya 14.5.1998 tarihinde ihtarname gönderilerek, sözleşmenin feshedildiği bildirilmiş, temyize konu davada da sözleşme uyarınca davalıya peşinat olarak ödenen 650.000.000 lira ile pastane olarak işletilen işyerinin mermer döşemelerinin davalı tarafından 1.5.1998 tarihine kadar yapılmaması ve davacı tarafından üçüncü bir kişiye yaptırılarak 24.6.1998 tarihinde pastanenin hizmete açılması nedeniyle, 1.5.1998 ile 24.6.1998 tarihleri arası için pastanenin işletilememesinden doğan "kâr kaybı" olarak 1.500.000.000 lira istenmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Mahkemece pastane olarak işletilen işyerinin geç açılmasından doğan kâr mahrumiyeti olarak 259.200.000 liranın da davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Oysa kâr kaybı müspet zarar kavramı içindedir. Sözleşme iş sahibi davacı tarafından feshedildiğine göre Borçlar Kanununun 108. maddesi uyarınca sözleşmeyi fesheden taraf -verdiği dışında- ancak menfi zararını isteyebilir. O halde kâr kaybına dair istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde buna ilişkin istemin de kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 2.3.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy