(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 366) (6762 S. K. m. 82, 83, 84, 85, 86) (1086 S. K. m. 292 ,293 ,294)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, İcra ve İflas Kanununun 67. maddesine dayalı olup, icra takibine borçlu davalının vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.
Davacı, yanlar arasında sözlü olarak yapıldığını ileri sürdüğü "sözleşme" gereğince, yüklenici olarak davalının "granit kaplama" işini yaptığını ve 2.825.590.000 TL. tutarındaki istenebilir iş bedelinin ödenmemesi sonucu hakkında başlatılan icra takibine de davalının haksız itirazda bulunduğunu bildirerek; davalının icra takibine vaki itirazının iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, yanlar arasında hiçbir akdi ilişkinin kurulmadığını ve dolayısıyla davacıya borçlu olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Dava, mahkemece kısmen kabul edilmiş ve verilen hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı yanca, yanlar arasında kurulduğu ileri sürülen hukuksal ilişki, niteliğince, Borçlar Yasasının 355. maddesinde tanımlandığı üzere; bir "eser" sözleşmesidir. Davaya dayanak alınan "sözlü" eser sözleşmesi, davalı tarafından "inkar" olunmuştur. Yanlar arasında kurulduğu ileri sürülen akdi ilişkinin varlığını, HUMK.nun 288. maddesi gereğince, kural olarak yasal ve yazılı delillerle davacı yüklenici kanıtlamakla ödevlidir ( TMK. Madde 6 ). Ancak, davanın tarafları tacirdir ( TMK. Madde 18 ). Ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler, Türk Ticaret Kanununun 82 ve izleyen maddelerinde gösterilen şartlar kapsamında yasal delil olarak kabul edilir. Kural olarak, davanın taraflarının ticari defterleri üzerinde mahkemece inceleme yapılması gerekir. Sadece, TTK.nun 83/2 ve 86. maddelerinde öngörülen koşulların oluşması durumunda tek taraflı ticari defter incelemesi yapılabilir ve kesin delil sayılabilir. Ticari defterlerin sahibi aleyhinde delil sayılabilmesi koşulları TTK.nun 84.; sahibi lehinde delil sayılabilmesi şartları ise 85. maddesi hükümlerinde gösterilmiştir. Diğer tarafın aleyhinde ticari defterlerin kesin delil sayılması içinde TTK.nun 86. maddesinde öngörülen koşulların oluşması zorunludur. Mahkemece, bilirkişiye yaptırılan "ticari defter" incelemesi, TTK.nun 82 ve devamı maddelerine uygun olarak yapılmamıştır. Çünkü, bu hükümlere göre tarafların ticari defterlerinin yasanın öngördüğü şekilde onay işlemlerinin yapılmış ve usulüne uygun tutulmuş olmaları, bazı kayıtlar bakımından da dayanağı olan belgelerin bulunması ve her iki tarafın ticari defterleri üzerinde inceleme yapılması gerekmektedir. Bilindiği gibi, tacirlerin tutmak zorunda oldukları ticari defterler, TTK.nun 66/1-3 maddesinde belirtilmiş olup, 69/1. maddesi hükmünde, bu defterlerin notere tasdik ettirilmesini zorunlu kılmıştır. Ayrıca, ticari işletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği tutulması zorunlu olup da adları konunda tespit edilmeyen defterler için noter onayına gerek olmayıp bunlar için ticaret sicil memuruna beyanname verilmesi zorunluluğu vardır. ( TTK. Madde 69/2 ). Bu defterler ise, az yukarıda belirtilen tasdike tabi olup da tasdik edilmiş ve usulüne uygun defterlerle birlikte "delil" olarak kabul edilir. Oysa, "ticari defter" incelemesine ilişkin bilirkişi raporu incelendiğinde, yanların ilgili onaya ve beyana tabi tüm defterlerinin incelenmediği anlaşıldığı gibi, incelenen defterlerinde usulüne uygun tutulup, tutulmadığı da açıklanmamıştır. O halde, mahkemece, öncelikle yanların yukarıda belirtilen ticari defterleri üzerinde usulüne uygun inceleme yaptırılması, leh ve aleyhe delil olabilme koşullarını belirleyen TTK.nun 82 ve izleyen maddelerine göre "delil" olarak kabulü halinde ve "akdi ilişkinin" varlığına yönelik davacı iddiasının kanıtlanmış olması durumunda da tüm iş bedelini tanımlayan ve davacı tarafından düzenlenen fatura, davalıya tebliğ olunmuş ve TTK.nun 23/2. maddesi gereğince tebliğinden, itibaren sekiz gün içinde davalı tarafından itiraz olunmamış ise, kapsamı kesinleşmiş olacağından tutarının "iş bedeli" olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Tarafların belirtilen ticari defterlerinin incelenmesi sonucu; ticari defterlerle yanlar arasında kurulduğu ileri sürülen akdi ilişki kanıtlanamıyorsa, o takdirde de davacı yasal delil olarak "yemin" deliline dayanmış olduğundan, "akdi ilişkinin" kanıtlanmasına yönelik olarak, davalıya "yemin" önerisinde bulunabilme hakkı mahkemece hatırlatılmalı; bu kesin delil ile akdin taraflar arasında kurulmuş olduğunun kanıtlanmış olduğunun kabulü durumunda ise, az yukarıda açıklanan şekilde fatura tebliği hususu değerlendirilmeli, fatura kapsamı kesinleşmiş ise iş bedeli olarak kabul edilmeli ve varılacak sonuca göre mahkemece hüküm kurulmalıdır ( HUMK.nun madde 344, 354 ).
Yanlar arasında kurulduğu ileri sürülen "eser" sözleşmesinin kurulduğunun kanıtlanabilmesi amacıyla davacının "tanık deliline" dayanabilmesi için ya HUMK.nun 292. maddeni gereğince "yazılı delil başlangıcı" niteliğinde davacı delilinin bulunması ya da aynı Yasanın 289. maddesi uyarınca davalının buna açıkça onay vermesi zorunludur. Çünkü, somut olayda, tanık deliline dayanılmasına olanak veren HUMK.nun 293 ve 294. maddelerinde öngörülen koşullar gerçekleşmemiştir.
Uyuşmazlık konusu "eser" sözleşmenin belirtilen yasal delillerle davacı tarafından kanıtlanmış ve fakat davacı yanca düzenlenen fatura kapsamının kesinleşmemiş olması durumunda ise; iş bedeli evvelce taraflarca kararlaştırılmamış olacağından, mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, işin yapıldığı yılın serbest piyasa rayiçlerine göre tespit edilebilir ( BK. madde 366 ). İş bedelinin belirlenmesine yönelik 6.11.2003 günlü raporda, işin yapıldığı yıl rayicine göre iş bedelinin saptandığına ilişkin bir açıklama yoktur. Davacı tarafından bu bilirkişi raporuna itiraz edilmediğinden, davalı yan yararına "kazanılmış hak" oluştuğu da gözetilerek, bilirkişiden ek rapor alınması hususu, mahkemece gerektiğinde takdir olunmalıdır.
Sonuç da, yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden, yanlar arasındaki "akdi" ilişkinin varlığı davacı tarafından kanıtlanmışçasına yazılı şekilde mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan hukuksal sebeplerle, davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 27.10.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy