(818 S. K. m. 158, 161, 355)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-karşı davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı karşı davalı vekili avukat Hamit Şimşek ile davalı karşı davacılar Kurtuluş Sayın vs. vekili avukat Rabia Balkanlı geldi. Davalı Hüseyin Pektaş gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davada, sözleşme hükümlerinin davalı arsa sahipleri ile ilk yüklenici tarafından birlikte ihlal edildiği ileri sürülerek sözleşmede kararlaştırılan 60.000 DM cezai şartın dava tarihindeki TL karşılığı olan 48.000.000.000 liranın davalılardan müştereken ve müteselsisen tahsili istenmiş, arsa sahiplerince açılan karşı davada ise, sözleşme hükümlerinin kendileri tarafından değil, aksine yüklenici tarafından ihlal edildiği ve inşaatın taahhüt edilen tarihte teslim edilmediği ileri sürülerek sözleşmede yazılı 60.000 DM cezai şartın ve 6.500 DM gecikme tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece sözleşme hükümlerinin davalı ve karşı davacı arsa sahiplerince ihlal edildiği kabul edilerek yüklenicinin arsa sahiplerine yönelik cezai şart istemi yerinde görülmüş, ancak fahiş olması nedeniyle BK.161/son maddesi uyarınca cezai şarttan 1/3 oranında indirim yapılarak 32.000.000.000 liraya hükmedilmiş, ilk yüklenici hakkındaki dava ile arsa sahiplerinin karşı davası ise reddedilmiş, hüküm davalı ve karşı davacı arsa sahiplerince temyiz edilmiştir.
Davalı ve karşı davacı arsa sahipleri ile ilk yüklenici Hüseyin Pektaş arasında düzenlenen 9.5.1995 tarih ve 9934 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesinde proje bedeli, inşaat ruhsat harcı v.s. her türlü inşaat masraflarının yükleniciye ait olduğu (6.2), sözleşme konusu inşaat için gerekli projelerin tamamının yüklenici tarafından tanzim ettirileceği ve bedellerinin de yüklenici tarafından ödeneceği (6.3), inşaat ve iskan ruhsatlarının yüklenici tarafından alınacağı (6.6.1 ve 6.6.2), Belediye Başkanlığı ve İmar Müdürlüğü gibi merciiler nezdindeki muamelelerin takip ve intacının yükleniciye ait olduğu ve kat irtifakı kurma yetkisini de içerecek şekilde arsa sahiplerinin yükleniciye vekalet verecekleri (9.md) kararlaştırılmıştır. Temel üstü ruhsatı (temel üstü vizesi); inşaat su basmanı seviyesine geldiğinde inşaatın ruhsat ve eki projelere uygunluğunun idarece kontrol edilmesi ve devamına izin verilmesi işlemidir. Temel üstü vizesi, başlangıçta alınan inşaat ruhsatının tamamlayıcı bir unsuru olduğundan sözleşme hükümlerine göre bu işlemi yaptırmanın da yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu ortadadır.
Bir kısım hükümlerine değinilen işbu ana sözleşme, noterde düzenlenen 9.8.2000 tarihli ve 27461 yevmiye nolu sözleşme ile tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte (aynı koşullarda) ilk yüklenici Hüseyin Pektaş tarafından ikinci yüklenici Hüseyin Sağlam'a devredilmiş, devire arsa sahiplerinin de muvafakatı alınmıştır.
Devir sözleşmesinde, sözleşme koşullarının yanında bir kısım yeni koşullar da ilave edilmiştir. 9.8.2000 tarihli devir sözleşmesinin ikinci sayfa 24 ve 25. satırlarında ...tadilatla alınacak 4.bodrumdaki dairelerin toplamı müteahhit Hüseyin Sağlam'a verilecektir, temel üstü ruhsatından sonra kat irtifakı kurulacaktır... denildikten sonra üçüncü sayfa 3, 4 ve 5. satırlarında ...müteahhit Hüseyin Sağlam ruhsat harçlarını, proje tadilat ücretlerini, imar uygulaması ücretlerini ödeyecek ve temel üstü ruhsatından 3 ay sonra arsa sahiplerine 4.500.000.000 TL ödeyecektir... hükmüne yer verilmiştir. Gerek ana sözleşmenin, gerekse devir sözleşmesinin değinilen bu hükümlerine göre temel üstü vizesini yaptırmak, imar değişikliğine göre tadilat projesi düzenlettirmek, belediyeden tadilat ruhsatı almak ve oluşan yeni duruma göre tapuda kat irtifakını tesis ettirmek davacı ikinci yüklenicinin yükümlülüğündedir. Devir sözleşmesinden önce 14.4.1999 tarihinde arsa sahiplerinden İbrahim'in tadilat ruhsatı için belediyeye başvurması bu yükümlülüğün arsa sahiplerine ait olduğunu göstermez. Davacı ikinci yüklenici; yukarıda sayılan yükümlülüklerini yerine getirmemiş, tadilat ruhsatı almadan inşaata devam etmiş, belediyece inşaatın mühürlenmesine ve idari para cezası verilmesine sebebiyet vermiş, kısaca sözleşme hükümlerini kendisi ihlal etmiştir. Tapuda kat irtifakı kurulmadığı sürece yükleniciye ferağ ve satış yetkisi verilemeyeceği ortadadır.
Sözleşme hükümlerini ihlal etmekte davacı ve karşı davalı yüklenici kusurlu bulunduğundan sözleşmede kararlaştırılan seçimlik cezayı talep edemez. Mahkemece, asıl davadaki istemin tamamen reddi yerine, sözleşme hükümlerinin hatalı yorumlanarak arsa sahipleri yönünden kısmen kabulü doğru olamamıştır.
İnşaatın devamı sırasında davacı ve karşı davalı yüklenici tarafından 28.5.2002 tarihli taahhütname düzenlenmiş, taahhütnamede arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin 30.5.2003 tarihine kadar teslim edileceği, bu ay içinde arsa sahipleri kat irtifakını kurarlarsa sözleşmede 4.500.000.000 TL olarak kararlaştırılan ödemenin 8.000.000.000 liraya çıkarılacağı taahhüt edilmiştir. Taahhütnamede arsa sahiplerinin imzası bulunmamakta ise de arsa sahipleri taahhütnameye dayanarak yüklenici aleyhine gecikme tazminatı talep ettiklerinden ve bu şekilde taahhüt hükümlerini benimsediklerinden taahhüt hükümleri arsa sahipleri bakımından bağlayıcı olmuştur. Sözleşme ile yükleniciye bırakılan kat irtifakı kurma yükümlülüğü taahhütname ile arsa sahiplerine geçmiştir. Arsa sahipleri taahhütnamede yazılı süre içinde kat irtifakını kurmadıklarından ve bu konuda yükleniciye geçerli bir vekalet de vermediklerinden kusurludur. Bu nedenle sözleşmede yazılı seçimlik cezanın ödetilmesini arsa sahipleri de isteyemez.
Mahkemece arsa sahiplerinin cezai şart istemlerinin reddedilmesi isabetli olup, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir.
Gecikme tazminatına gelince; Mahkemece yapılan keşifte arsa sahiplerine ait B blokun ikmal edilmediği, halen eksikleri bulunduğu saptanmıştır. O halde arsa sahipleri taahhütnameye göre teslim edilmesi gereken 30.5.2003 tarihinden karşı davanın açıldığı 17.6.2003 tarihine kadar geçen süre için gecikme tazminatı istemekte haklıdır. Mahkemece anılan tarihler arasındaki gecikme tazminatının hesaplanarak hüküm altına alınması gerekirken, yazılı gerekçelerle istemin tamamen reddi doğru bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle hüküm bozulmalıdır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davalı ve karşı davacı arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, 400,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davacı ve karşı davalı Hüseyin Sağlam'dan alınarak Hüseyin Pektaş dışındaki davalı ve karşı davacılara ödenmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacılara geri verilmesine, 03.06.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy