(818 S. K. m. 355, 359, 362) (1086 S. K. m. 284)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Ahmet Düşünür ile davalı şirket temsilcisi Hüseyin Çoban geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı vekili ile davalı temsilcisi dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasında yapılan ve tekne yapımına ilişkin 19.3.2001 günlü ve protokol başlıklı sözleşme, Borçlar Yasasının 355. maddesinde tanımlandığı üzere, bir eser sözleşmesidir. Sözleşme ve eklerinin kapsamının doğruluğu tarafların kabulündedir. Teknik Şartname sözleşmenin ekidir. Davalı yüklenici olarak, sözleşmenin 2. maddesi gereğince teknik şartname esaslarına uygun olarak bir adet teknenin, KDV dahil (23.500.000.000) TL. götürü bedelle imalini ve 30.6.2001 tarihinde iş-eser sahibi davacıya teslimini yüklenmiştir. Ancak, yanlar arasında düzenlenen 8.8.2001 tarihli tutanak başlıklı belge kapsamına göre, teknenin davacıya teslimi, bu belgenin düzenlendiği tarihte gerçekleşmiştir.
Yüklenicinin, özen borcunun gereği olarak; yapımını yüklendiği eseri, işin uzmanı sayıldığından fen ve sanat kurallarına, sözleşme koşullarına ve iş-eser sahibinin sözleşmeden beklediği amacına uygun olarak yapması ve eser sahibine tamamlanmış olarak teslim etmesi gerekir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Yasasının 359.; gizli ayıplarda aynı Yasanın 362. maddesine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, Borçlar Yasası'nın 360. maddesi hükmünde tanınan hakları, iş-eser sahibi kullanabilir. Ayıp, bir malda, sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısacası, ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Eserin tesliminden sonra iş-eser sahibi işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş-eser sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır.
Somut olayda da, aynı zamanda garanti süresi içinde davacı eser sahibi, teknede kullanılan motorun, sözleşme eki teknik şartnamede gösterilen teknik niteliklere uygun olarak yapılmadığını ve gizli ayıplı olduğunu ileri sürerek 15.10.2001 tarihli yazısı ile davalı yükleniciye ayıp ihbarında bulunmuştur. Davalı yüklenici ise, 13.11.2001 tarihli cevap yazısında, motorun ayıplı olmadığını; sözleşme ve teknik şartname hükümlerine uygun olarak marinize edilmiş 100 beygir gücünün üstünde bir dizel motorun kullanılmış olduğunu bildirmiştir. O halde, yanlar arasındaki uyuşmazlık, teknede kullanılan motorun sözleşme ve eki olan teknik şartname hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına ve dolayısıyla ayıplı olup olmadığına yönelik bulunmaktadır.
Sözleşmenin 2. ve teknik şartnamenin 1, 7 ve 10. maddelerine göre; teknede kullanılması gereken motorun tüm teknik ve yeterlilik özellikleri gösterilmiş ve şartnamenin birinci maddesinde 100 beygir gücünde marinize edilmiş motorun kullanılması gerektiği öngörülmüştür. Az yukarıda özetle açıklanan ayıbın hukuksal tanımı kapsamında, sözleşme ve eki şartnamesinde gösterilen niteliklerin, teknede kullanılan motorda bulunmadığının saptanması durumunda motorun ayıplı olduğu kabul edilir. Dosyada mevcut bilirkişi raporlarından, motorun 120 HP ve 4660 devir/dakika özelliklerine sahip ve dört zamanlı dizel yakıtlı yaklaşık 15 yıllık kullanılmış eski motor olduğu; niteliklerine göre kullanıldığında tespit edilebilecek gizli ayıpların bulunduğu anlaşılmakta ise de; sözleşme eki şartnamede gösterilen niteliklere uygun olup olmadığı ve bu kapsamda marinize edilmiş motorlardan sayılıp sayılmadığı bildirilmemiş ve bu nitelendirmenin teknik açıklaması raporlarda yapılmamıştır. Saptanan durum bu olunca da, mahkemece hükme dayanak alınan asıl ve ek bilirkişi raporları, hüküm vermeye yeterli olmamaktadır. O halde, gerçeğin ortaya çıkması için inceleme konusu işin uzmanlarından oluşan bilirkişi kurulu aracılığıyla mahkemece yeniden inceleme yaptırılmalıdır (HUMK. madde 284).
Özetle açıklanan bu hukuksal esas ve kurallar gözetilerek mahkemece yapılacak iş; İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak, İstanbul Teknik Üniversitesi Gemi Mühendisliği Bölümünde görevli ve gemi-tekne yapımını ve özellikle motor tekniğini bilir üç kişilik bilirkişi kurulu oluşturularak; dava dosyasındaki tüm bilgi ve belgeler, bilirkişi raporundaki tesbitler, sözleşme ve eki teknik şartname hükümleri incelenmek suretiyle yeniden rapor alınması ve bilirkişi kurulunun öncelikle teknede kullanılması sözleşme ve eki şartnamede kararlaştırılan Marinize Edilmiş Motorun tanımını ve teknik özelliklerinin açılımını yapmalarının; kullanılan motorun sözleşme ve şartnamede gösterilen niteliklerine göre marinize edilmiş motor olup olmadığının belirlenmesiyle; değilse ayıbın ortaya çıktığı 18.9.2001 tarihi itibariyle mevcut motor ile kullanılması gereken marinize edilmiş motor arasındaki bedel farkının tesbitinin; teknik şartnamede nitelikleri belirtilen motor kullanılmış ise kusurlarının neler olduğunun açıklanmasıyla, teknenin amaca uygun olarak kullanılmasını sağlayacak onarımların yine 18.9.2001 tarihi itibariyle giderim bedelinin hesaplanmasının istenmesi ve varılacak sonuca göre hüküm vermekten ibaret olmalıdır.
Eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacının tüm, davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,10 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 20.06.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy