(1086 S. K. m. 388, 389) (818 S. K. m. 106)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacılar ile davalılardan A. Akıncı arasında yapılan ve Ayvacık Noterliğince doğrudan düzenlenen Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi sözleşme başlıklı ve 01.12.1993 tarih ve 4529 yevmiye numaralı sözleşme gereğince; yüklenici davalı A. Akıncı sözleşmede yazılı 117 ada ve 7 parsel sayılı taşınmazı her katta toplar 2'şer daire olmak üzere 8 daireli inşaatı yapmayı ve 2.kattaki davacıların seçecekleri bir daireyi onlara teslim etmeyi yüklenmiştir.
Arsa sahipleri davacılar tarafından davalı yüklenici ile yapılan ve az yukarıda belirtilen sözleşme gereğince, inşaat yapılacak taşınmazın tamamı 1/2 oranında paydaş olmak üzere davalılara kayden temlik edilmiştir.
Dosya kapsamındaki Ayvacık Belediye Başkanlığının 03.02.2003 günlü ve 14 sayılı yazısı ile 06.02.2004 gün ve 26 sayılı yazıları kapsamından, yüklenici davalının yapımını yüklendiği inşaatı, sözleşme koşullarına uygun olarak yapma olanağına sahip olduğu anlaşıldığı halde, 28.11.2000 tarih ve 33/19 numaralı ruhsatı, 2 katlı ve 4 bağımsız bölümlü yapı için almış bulunmaktadır. Buna göre sözleşme koşullarına uygun olarak yapımı yüklenilen inşaatın 4 katlı olarak yapılmamış olmasında davacıların etkili kusurları bulunmadığı gibi objektif imkansızlık da söz konusu değildir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ve uygulamayı gösterir 05.12.2003 günlü bilirkişi raporu değerlendirildiğinde, yapılan mevcut yapının imar yasasına uygun yasal yapı niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır.
Yüklenici ile yapılan aralarındaki sözleşme gereğince kendi edimlerini sözleşme koşullarına uygun olarak ifa eden davacıların yüklenici davalıdan yüklendiği karşı ediminin ifasını aynen isteme hakları doğmuştur (BK. m.106/1). Bu kapsamda davacıların 117 ada 36 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yapılan binanın 2.katında bulunan dairelerden seçecekleri birinin adlarına eşit oranda müşterek paydaş olarak tescilini isteyebilecekleri kuşkusuzdur. Ancak, taşınmaz üzerinde henüz kat irtifakı kurulmamış olup 1/2 hisse oranında ve müşterek paydaş olarak davalılar adına kayıtlı bulunmaktadır. Durum bu olunca da, mahkemece yazılı şekilde davacıların seçecekleri bir dairenin eşit olarak tapuya tesciline yönelik olarak verdiği kararın infaz olanağı bulunmamaktadır. Mahkeme, HUMK. nun 388 ve 389.maddeleri hükümlerine uygun olarak infazda tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve uygulanabilir nitelikte hüküm vermekle ödevlidir. O halde, mahkemece yapılacak iş; yasal olarak yapıldığı anlaşılan yapının tüm bağımsız bölümlerden kat irtifakı kurulmasına esas olabilecek nitelikte bilirkişiden ek rapor alınarak yahut bilirkişi kurulu oluşturulup inceleme yaptırılarak arsa paylarının belirlenmesiyle 2. kattaki bir dairenin davacılar tarafından seçilmesine olanak verilmesi, bu yönde tercih hakkının kullanılması durumunda seçilen dairenin arsa payının davacılar adına eşit oranda müşterek paydaş olarak tapuya tesciline karar vermekten ibaret olmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde HUMK. nun 388 ve 389. maddelerine ve dolayısıyla kamu düzenine aykırı olarak hüküm verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1.bentte belirtilen nedenle davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan sebeple davalıların temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 10.10.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy