(818 S. K. m. 355) (1086 S. K. m. 277, 440)
Dava: Davacı k.davalı S.S. Linda Konut Yapı Koop. ile davalı k.davacı M. Ç. arasındaki davadan dolayı Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 8.9.1999 gün ve 1997/409-2002/724 sayılı hükmü onayan dairemizin 19.11.2003 gün ve 2003/1652-5549 sayılı ilamı aleyhinde davalı k.davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Temyiz ilamında gösterilen gerektirici nedenlere ve özellikle mahkeme kararındaki gerekçe Dairemiz Kurulunca benimsenerek bu yönün ilamda belirtilmesiyle yetinilmiş bulunmasına ve bu nedenle aynı gerekçenin yinelenmesine gerek görülmemiş olmasına göre davalı k.davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair tashihi karar istemlerinin reddi gerekmiştir.
2- Dava konusu inşaatların yapıldığı yer olan Ayaş Belediyesinin 4.6.2001 tarihli yazısına göre, verilen inşaat ruhsatında 7 Blok 7 katlıdır. Kooperatife ait kura zaptında da 7 Blok 7 katlı, her katta birer daireden toplam 7 daire olarak belirlenmiş, kura çekimi de buna göre yapılmıştır. Aynı durum gerek dosyadaki fotoğraflardan ve bilhassa 1997/84 Değişik İş sayılı tespit raporu olmak üzere diğer tüm bilirkişi raporları ile de sabittir.
Ancak 29.6.1998 tarihli ve buna dayanarak hazırlanan 15.9.2000 ve 30.4.2001 tarihli hükme esas bilirkişi raporları ile, yine bu raporlara dayanak teşkil eden ve kooperatifin hazırlattığı, Mega Mühendislik-İnş.Müh.D.Ali Baska ve Mim.Hulusi Kılıçer tarafından yazılan kesin hesap raporunda 7 Blok, zemin + 4 kat =5 kat olarak hesaplarda nazara alınmıştır.
Buna karşın 7.katlı olan 7.Bloğun neden sadece 5 katının hesaplara katılıp, kalan 2 katının nazara alınmadığı, fenni ve hukuki yönlerden yukarıda anılan bilirkişi raporlarında tatmin edici şekilde izah edilmiş değildir. Bu hususta hükme esas 30.4.2001 tarihli raporda, kooperatifin 26.3.1997 tarihli ihtarındaki proje dışı iddiası ve bundan başka 29.6.1998 tarihli raporda da aynı tarzda hesap yapıldığı ifadeleri gerekçe olarak gösterilmiştir. Kooperatife ait 26.3.1997 tarihli ihtarda, 7.Blok kot oturumunun projeye aykırı olduğu ve bu proje dışı imalatın hakedişte nazara alınacağı ifade edilmiştir.
Dosyada bunların dışında 7.Bloğun neden projeye aykırı olup hesapta nazara alınamayacağını izah eden bir delil yoktur. Mevcut yapı tadil tutanağında da bu sebeple yapılmış bir işlem bulunmamaktadır.
Bu itibarla, anılan konuda işin sözleşmesi, projesi, imar işlem dosyası, mevcut uygulama ve diğer tüm deliller nazara alınarak belediyesince de 7 katlı olarak kabul edilen 7.Bloktaki iki adet katın hesap dışı bırakılmasını gerektirecek herhangi bir sebep veya sebepler olup olmadığı, varsa bu sebeplerin neler olduğu ve giderilip giderilemeyeceği, aksi halde yıkılmasının gerekip gerekmediği yerinde keşif yapılarak işin ehli bir bilirkişi kurulunca belirlenmeli ve sonucuna göre bir hükme varılmalıdır.
3- Davalı k.davacı yüklenici, 4.12.1996 tarihli sözleşme ile, kooperatifin önünden geçen karayolunun altından geçecek alt geçit inşaatını 2 milyar TL götürü bedelle yapmayı yüklenmiştir.
Hükme esas 30.4.2001 tarihli bilirkişi raporunda, yüklenicinin sözleşmesine göre Karayolları Genel Müdürlüğü (KGM) 5.Bölge Müdürlüğüne işin kabulünü yaptırmadığı için alt geçit bedeline müstahak olmadığı, hatta sözleşmedeki 100 milyon TL. lık cezai şartı ödemesi gerektiği bildirilmiştir.
Oysa KGM.5.Bölge Müdürlüğünün 24.11.1997 tarihli yazısında; alt geçit inşaatına 13.3.1997de başlanıldığı, 15.4.1997de bitirildiği bildirilmiştir.
İdare ile kooperatif arasında yapılan 21.12.1995 tarihli protokole göre ise işi kabul ettirme yükümlülüğü kooperatife aittir. Her ne kadar yüklenici ile kooperatif arasındaki 4.12.1996 tarihli sözleşmede işin kabulünü yaptırma edimi yükleniciye verilmişse de idare bu sözleşmede taraf değildir, o nedenledir ki işin kabulünü yaptırmak için idare aralarındaki sözleşmeye istinaden kooperatifin başvurusunu istemiştir. Nitekim idare, yükleniciye yazdığı 8.6.2001 tarihli yazısında, kesin kabulün yapılması için kooperatifin başvurusunun gerektiği, ancak o güne kadar böyle bir başvurusu yapılmadığından kesin kabulün yapılamadığını bildirmiştir. Daha sonra ise, KGM.5.Bölge Müdürlüğü 22.8.2001 tarihli yazısı ekinde alt geçitle ilgili 20.8.2001 tarihli kabul tutanağını yükleniciye vermiştir.
Bu itibarla alt geçit imalatının hesaplara katılmaması doğru değildir. Ancak gerek fotoğraflarda, gerekse de 29.6.1998 tarihli bilirkişi raporu içeriği ve 20.3.1998 tarihli inceleme raporunda alt geçitte ciddi ayıplar olduğu belirlenmiş ve hatta 29.6.1998 tarihli bilirkişi raporunda dava tarihi itibariyle 1.589.032.080 TL ayıp bedeli takdir olunmuştur. Bunun yanında, dosyadaki ilgili ataşmana göre yüklenicinin alt geçit ağızlarını da eksik bıraktığı, ayrıca kooperatifin anılan yerde bir takım ıslah çalışmaları yaptığı iddiaları da bulunmaktadır.
Şu halde yapılacak keşif ve incelemede mevcut deliller çerçevesinde öncelikle götürü bedel kapsamındaki işler belirlenmeli, bilahare de bu işlerden hangilerinin eksik veya ayıplı oldukları tespit edilip götürü bedele oranlanarak bu işten dolayı yüklenicinin herhangi bir alacağının olup olmadığı ve kooperatifin bundan dolayı sözleşmedeki cezai şartı talep edip edemeyeceği hususları değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmelidir.
4- Ayaş Belediyesinin dosyadaki mevcut 4.6.2001 tarihli yazısında, 2-3.Blok ile 4-5 Blok arasında, onaylı projesinde dilatasyon olmadığı bildirilmiştir.
Buna karşın dosyadaki 20.3.1998 tarihli inceleme raporu ile 29.6.1998 ve buna istinaden hazırlanan hükme esas 15.9.2000 ve 30.4.2001 tarihli bilirkişi raporlarında anılan husus eksik işler kapsamında değerlendirilerek yapımı için gereken muhtelif işlerin bedelinin 8 milyar TL olduğu belirtilmiştir.
Şu halde dilatasyon konusunda belediye yazısı ile bilirkişi raporları arasında çelişki mevcut olup, anılan çelişki giderilmeden hükme varılması da doğru olmamıştır. O nedenle yine yapılacak keşifte belediye yazısı ve projeler ile yerindeki durum mukayese edilerek durum araştırılıp sonucuna göre bir hükme varılmalıdır.
5- Yüklenicinin taleplerinden birisi de, 1994 yılı hesapları yapılırken 6019 sayılı Kararnamenin lehine uygulanması yönündedir.
1994 yılı imalatlarını içeren 1 numaralı hakedişte 6019 sayılı kararnameye göre fiyat farkı hesabı yapılmış ve buna göre düzenlenen hakediş taraflarca itiraza uğramadan imzalanmış ve uygulanmıştır.
Dosyadaki hükme esas raporları düzenleyen bilirkişiler ise, yüklenicinin 6019 sayılı Kararnamenin kendisi hakkında uygulanması için süresinde yaptığı bir müracaat olmadığı için bu kararnameye göre fiyat farkı isteyemeyeceğini bildirmişlerdir.
Yüklenici ise bu görüşe karşılık, 10.10.1994 tarihli bir dilekçe örneği ibraz ederek bu dilekçe ile süresinde kooperatife yazılı olarak müracaat ettiğini, keza işin kontrolü ile beraber 6019 sayılı Kararnamenin yayımlandığı resmi gazetenin 9.sayfasının birlikte imzalandığını ve bu sayfada belirtildiği şekilde uygulama yapılmasının kararlaştırıldığını iddia etmiştir.
Bu durumda 6019 sayılı Kararnameye uygun bir şekilde yüklenicinin kooperatife herhangi bir müracaatının olup olmadığı yönünde tüm taraf delilleri toplanmalı, bilhassa kooperatif defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmalı ve sonucuna göre 6019 sayılı Kararnameye göre yükleniciye fiyat farkı verilip verilmeyeceğine karar vermek gerekirken bu konuda da yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan hükme varılması da doğru olmamıştır.
6- Davalı karşı davacı; yüklenici, her ne kadar kendisinin talebi üzerine yaptırılmışsa da hükme esas raporlarda değerlendirmeye alınan Erdemli Asliye Hukuk Mahkemesince alınan 1997/84 Değişik İş sayılı ve bilirkişi M.Beşir Ersoy tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun nazara alınamayacağını, zira bu bilirkişinin Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin 11.3.1987 gün ve 1986/188 E. 1987/26 K. sayılı ilamı ile ağır hapis ve müebbeden memuriyetten men cezası ile cezalandırıldığını bildirmiştir. Anılan iddia dosyadaki kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabittir.
Keza, hükme dayanak raporlarda yararlanılan 29.6.1998 tarihli bilirkişi raporunu hazırlayan ve keşfen inceleme yapan bilirkişiler mahkemece -tarafların üzerinde anlaştığı bir bilirkişi heyeti olup olmadığı da sorulmadan- duruşmadan sonra resen tayin edilmişler, bu hususta mahkemece 13.5.1998 tarihinde Erdemli Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılmasına karar verilmiş, buna karşılık yüklenici 26.5.1998 tarihli dilekçesinde mahkemece resen seçilen bilirkişiler İlhan Ayar, Fethi Onur ve Saim Gençgönülün davacı vekili ile birlikte sürekli bilirkişilik yapan kişiler olduğunu, bunun da ötesinde samimi arkadaş olduklarını, bu itibarla tarafsız rapor düzenlemeyeceklerini bildirmiş, dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdiini istemiş, 16.6.1998 tarihinde mahallinde yapılan keşifte de bu bilirkişileri kabul etmediğini beyan etmiştir. Anılan talep mahkemece 3.6.1998 tarihli duruşmada gerekçe gösterilmeden ve HUMK.277. maddesinde öngörülen usule aykırı şekilde reddedilmiştir.
Bu itibarla yukarıda belirtilen hususlar karşısında, gerek 1997/84 Değişik İş sayılı tespit raporunun yapılan incelemelerde nazara alınması, gerekse de 29.6.1998 tarihli raporu düzenleyen bilirkişiler hakkındaki itirazın HUMK.277.maddesinde öngörülen usule aykırı şekilde reddedilmesi de doğru olmamıştır.
Neticeden yukarıda (2) ila (6) bentler arası gösterilen nedenlerle hükmün bozulması gerekirken düzeltilerek onama kararı verilmesinin yerinde olmadığı bu sefer yapılan inceleme sonucu anlaşılmış ve düzelterek onama kararının kaldırılarak hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç; Dairemizin 19.11.2003 gün ve 2003/1652-5549 sayılı düzelterek onama ilamının (2.bendi geçerli kalmak üzere) kaldırılmasına, iş bu karar düzeltme ilamının (1.) bendi gereğince sair karar düzeltme itirazlarının reddine, (2), (3), (4), (5) ve (6) bentlerde gösterilen sebeplerle hükmün davalı karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz ve tashihi karar peşin harcının istek halinde tashihi karar isteyen davalı k.davacıya geri verilmesine, 15.04.2004 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy