15. Hukuk Dairesi 2004/7298 E., 2005/6856 K.
İTİRAZIN İPTALİ 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 67 ]"İçtihat Metni"
Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Dava, İcra İflas Yasası'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, borçlu davalının icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.
İcra takibine dayanak alınan ve davacı yüklenici tarafından keşide olunan ve davalı iş sahibine gönderilip tebliğ olunan 24.08.2002 tarihli ve 520433 numaralı faturada yapıldığı ileri sürülen işler ile işlerin birim fiyatları ve toplam tutarı gösterilmiştir. İcra takip alacaklısı davacı, 7.693.600.000 TL. iş bedeli alacağından 1.850.000.000 TL. tutarındaki kısmının davalı tarafından ödenmiş olduğunu kabul ederek 5.843.600.000 TL. asıl alacak ve fatura tarihinden itibaren hesaplanan 431.776.000 TL. İşlemiş temerrüt faizinin toplamının tahsili istemiyle Marmaris İkinci İcra Müdürlüğü'nün 2002/1193 takip sayılı dosyası üzerinden; adi takip yoluyla başlatmış olduğu icra takibine yasal süresi içinde borçlu davalının vaki itirazı üzerine İcra İflas Kanunu'nun 66. maddesi hükmü gereğince icra takibi durmuş ve aynı Yasa'nın 67. maddesi hükmünde öngörülen bir yıllık hakdüşürücü süre içinde bu itirazın iptali davası açılmıştır.
Yanlar arasında yazılı sözleme yapılmadığı ve ancak dava ve icra takibine dayanak alınan faturada gösterilen işlerin yapımına yönelik olarak yanlar arasında sözlü sözleşme yapıldığı çekişmesizdir. Tarafların açıklamaları, dosyadaki bilgi ve belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; faturada gösterilen tüm işlerin davacı yüklenici tarafından yapılmış olduğu sonucuna varılmaktadır. Davalı iş sahibi, Marmara İkinci Noterliği aracılığıyla davalıya gönderdiği 18.09.2002 tarihinde tebliğ olunan ihtarıyla yapılan işlerin ayıplı olduğunu ve bazı işlerin eksik bırakıldığını davacıya bildirmiştir.
Borçlar Yasası'nın 355. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, yanlar arasındaki akdi ilişki bir "eser sözleşmesi" olup, eserdeki ayıpların belirlenmesi işlemi ve İhbarı Borçlar Yasası'nın 359, 360 ve 362. maddeleri hükümlerine göre yapılmak gerekir. Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserinin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 359, gizli ayıplarda 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde tanınan hakları iş sahibi kullanabilir. Eserin tesliminden sonra iş sahibi işlerin olağan gidişine göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumda yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. Ancak kasten sakladığı bozukluklarla usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi öğrenir öğrenmez yükleniciye derhal bildirmek zorundadır. Somut olayda da, az yukanda belirtilen ihtarla yükleniciye davalı tarafından bildirilen ayıpların dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarına göre değerlendirilmesi halinde "gizli ayıp" niteliğinde olduğu ve süresinde ihbar olunduğu sonucuna varılmaktadır.
tş bedeli taraflar arasında önceden kararlaştırıimadığı gibi, İş bedelinde de uyuşmazlık bulunduğundan, yapılan işlerin bedelinin Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmüne göre belirlenmesi gerekmektedir. O halde, yukanda-ki açıklamalar da gözetilerek mahkemece yerinde keşif yapılarak uyuşmazlık konusu işibilir bilirkişi aracılığıyla Borçlar Yasası'nın 366. maddesi hükmü gereğince işin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiçlerine göre iş bedeli belirlenmeli, yapılan iş bedelinden varsa ayıplar sebebiyle nefaset farkı saptanarak bedelden düşülmeli ve ayrıca davalı tarafından davacıya iş bedeline mahsuben ödeme yapılmışsa yapılan ödemelerin de indirilmesi sonucu davacının hak ettiği iş bedelinin ödetilmesine karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeden düzenlenen yetersiz bilirkişi raporuna göre karar verilmesi bozma nedenidir. Az yukanda açıklandığı üzere, dava, İcra takip konusu asıl alacağa yönelik olarak açılmış olduğu halde, mahkemece HUMK.nun 74. maddesi hükmüne aykırı olarak takip konusu işlemiş temerrüt faizi tutarını da kapsar şekilde davanın kabulüyle davalının itirazının iptaline karar verilmesi de doğru olmamıştır. Yine Borçlar Yasası'nın 104/son maddesi hükmüne aykırı olarak temerrüt faizine temerrüt faizi uygulanmasını doğurur şekilde mahkemece karar verilmiş olması, kabul şekli bakımından da doğru değildir.
İcra İflas Kanunu'nun 67. maddesi hükmü gereğince, icra takip alacaklısı yararına icra-inkar tazminatına hükmediiebilmesi için anılan Yasa hükmünde öngörülen tüm koşulların birlikte gerçekleşmiş olması ve bu kapsamda dava ve takip konusu alacağın likit yani borçlu davalı tarafından belirlenebilir olması gerekir. Somut olayda, iş bedelinin yanlar arasında uyuşmazlık konusu olması sebebiyle hak edilen iş bedeli tutarının mahkemece yapılacak yargılama sonucu belirlenmesi gerektiğine göre, davacı alacağı belirlenebilir değildir. llK.nun 67. maddesi hükmüne aykırı olarak mahkemece davacı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi de yanlış olmuştur.
Yukarıda açıklanan tüm bu sebeplerle hükmün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalının temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 15.12.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.