(4721 S. K. m. 1023) (818 S. K. m. 106)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Birleşen üç ayrı davada; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca davalı yükleniciye, yüklenici tarafından da davalı üçüncü kişiye devredilen taşınmazın üçüncü kişi uhdesinde iken belediye ile takas edildiği ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakların verilmeyip inkar edildiği ileri sürülerek takas yoluyla edinilen taşınmazın tapusunun iptal ve tesciline karar verilmesi istenmiştir.
Davalı yüklenici cevabında; davacılar ile akdolunan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin davalı üçüncü kişiye devredildiğini, sözleşmelerin devri nedeniyle tapuda ferağın da verildiğini, ferağdan sonra davalı üçüncü kişinin taşınmazı belediye ile takas ederek haklarını vermekten kaçındığını savunarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
Davalı üçüncü kişi cevabında; sözleşmeleri devir almadığını aksine taşınmazı bedelini ödemek suretiyle satın aldığını, tapu kaydında sözleşme (inşaat) şerhi bulunmadığını, tapu siciline güvendiğinden ve iyiniyetli olduğundan iktisabın korunması gerektiğini, taşınmaz imar planında yol ve yeşil saha içinde kaldığından ve inşaat yapımına elverişli bulunmadığından belediye ile takas ettiğini, işlemlerde muvazaa ve yasaya aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı üçüncü kişi cevabını ıslah ettiği dilekçesinde ise; dava dışı Ertuğrul'un, yüklenicinin arsa sahiplerine olan borçlarını borç senedi vermek suretiyle üstlendiğini, arsa sahiplerinin bu senetlere dayanarak borçlu hakkında icra takibine geçmekle seçimlik haklarını ifa yerine tazminat olarak kullandıklarını, bu aşamada seçimlik haktan dönerek tapu iptali ve tescil isteyemeyeceklerini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı üçüncü kişinin taşınmazı alacağına karşılık olarak ve bir miktarda üstüne para vermek suretiyle satın aldığı, tapu siciline güvendiği, iyiniyetli olduğu, takas işleminin imar durumuna göre taşınmazın inşaata elverişli olmaması nedeniyle yapıldığı, işlemlerde muvazaa ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçeleri ile dava reddedilmiştir.
Karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Dosya kapsamına göre;
Davacılara ait Uşak İli Fevzi Çakmak Mahallesi Karakıran mevkiindeki 5522,72 m2 yüzölçümlü 976 ada 42 nolu parsele kat karşılığı inşaat yapımı konusunda davalı yüklenici Emin Gönen ile davacı arsa sahipleri Nail Akkılıç ve Nevzat Akkılıç arasında 24.8.1993 günlü, Bekir Akkılıç ve Oya Öztürk arasında da 25.8.1993 günlü Adi yazılı sözleşmeler yapılmıştır. Sözleşme hükümleri ile, belediyeden inşaat ruhsatı alınarak parsel üzerine 4 blok halinde 64 adet bağımsız bölüm inşa edileceği, arsa sahiplerinden Nail Akkılıç ve Nevzat Akkılıç'a 6 daire, Bekir Akkılıç ve Oya Öztürk'e de 1 dükkan ve 5 daire verileceği, fazla daire ve dükkan yapılırsa aynı oranda paylaşılacağı, ruhsatın alınıp inşaata başlanmasından itibaren 24 ay içinde inşaatın bitirilerek arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin teslim edileceği, arsa sahiplerinin hakları korunmak suretiyle sözleşmenin bir başka şahsa devir de edilebileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşme hükümleri uyarınca, taşınmazın tamamı 31.8.1993 tarih ve 4220 yevmiye nolu resmi senetle Nevzat ve Nail vekili Fuat Sağlam ile Bekir ve Oya vekili Halit Manisalıgil tarafından yüklenici Emin Gönen'e devredilmiştir. Yasanın öngördüğü biçimde yapılmamış ise de sözleşme uyarınca intikali gereken tapunun devredilmesi karşısında akdin geçersizliğinden sözedilmesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. Sözleşmeyle yüklenici Emin Gönen'e devredilen taşınmazı davalı Emin, vekili Ertuğrul Özer aracılığıyla 8.7.1994 tarihli resmi senetle üçüncü kişi davalı Ahmet Ceylan'a devretmiştir. Taşınmaz Ahmet Ceylan'ın uhdesinde iken dava dışı Ertuğrul Özer ile arsa sahiplerinden Nail ve Nevzat Akkılıç arasında 6.3.1997 tarihli Adi yazılı mukavele yapılmıştır. Mukavelede arsa sahiplerinden Bekir ve Oya taraf değildir. Mukavele hükümlerine göre; 24.8.1993 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan 6 adet daire borcuna karşılık Ertuğrul Özer tarafından Nail Akkılıç'a 31.12.1998 vadeli 100.000 DM.lık, 31.12.1999 vadeli 100.000 DM.lık ve 31.12.2000 vadeli 100.000 DM.lık olmak üzere toplam 300.000 DM.lık bono verilecek, her bir senedin vade tarihine kadar 2'şer olmak üzere toplam 6 daire arsa sahipleri adına satın alındığında senetler iade edilecek, şayet 31.12.1998 tarihine kadar imar değişikliği gerçekleşip arsaya ruhsat alınırsa veya belediyece aynı mevkiiden başka bir arsa gösterilirse ve yapılacak binadan adı geçen arsa sahiplerine 6 daire verilirse senetler yine geçersiz sayılıp iade edilecek, aksi halde geçerli olacaktır. Birinci senedin vadesinden önce 14.12.1998 tarihinde arsa sahibi Nail Akkılıç tarafından borçlu Ertuğrul Özer'e ihtarname keşide edilerek mukavelede yazılı 2 dairenin 31.12.1998 tarihine kadar teslim edilmesi veya bedelinin ödenmesi, aksi takdirde senedin icra yoluyla tahsili cihetine gidileceği bildirilmiştir. Bunun üzerine borçlu Ertuğrul Özer tarafından 14.1.1999 tarihinde 1999/40 esas sayı ile senetlerden dolayı borçlu bulunmadığının tespiti istemiyle menfi tespit davası açılmış, mahkemenin 26.10.1999 günlü kararı ile dava reddedilmiş ve hüküm 6.1.2000 tarihinde kesinleşmiştir. Menfi tespit davası açıldıktan sonra 5.8.1999 tarihinde alacaklı Nail Akkılıç borçlu Ertuğrul Özer hakkında 1999/2630 sayılı dosya ile icra takibine geçmiş, 31.12.1998 vadeli 100.000 DM.lık senet bedelinin ödenmesini istemiş, ancak herhangi bir tahsilat yapılmadan takipsizlik nedeniyle dosya işlemden kaldırılmıştır. Diğer senetlere dayalı bir icra takibi ise bulunmamaktadır.
Yukarıda değinilen menfi tespit davası açıldıktan ve icra takibi başlatıldıktan sonra davalı üçüncü kişi Ahmet Ceylan 27.10.1999 tarihinde belediyeye başvurarak mülkiyetindeki sözleşme konusu 976 ada 42 nolu parselin halk konutları yanındaki 292 ada 89,90 ve 91 nolu parsellerle takas edilmesini talep etmiş, talebi belediye encümeninin 2.11.1999 tarihli kararı ile kabul edilerek 16.11.1999 tarihli resmi senetle tapuda takas işlemi gerçekleştirilmiş, bilahare 23.5.2000 tarihinde bu üç taşınmaz tevhit edilerek 292 ada 149 parsel nosu ile 2558,04 mG olarak davalı Ahmet Ceylan adına tescil edilmiştir. Halen taşınmaz üzerine Ahmet Ceylan tarafından 5 katlı bina inşa edilmektedir.
Taraflar ve dava dışı şahıslar arasında cereyan eden maddi vakıaları bu şekilde özetledikten sonra uyuşmazlık konularına gelirsek; taraflar arasındaki uyuşmazlıklar,
a) Dava arsa sahipleri ile yüklenici Emin Gönen arasında akdolunan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin yüklenici tarafından üçüncü kişi Ahmet Ceylan'a devredilip devredilmediği, tapunun yüklenici tarafından üçüncü kişiye devredilmesinin hukuksal nedeninin sözleşmenin devri mi yoksa resmi senette yazılı olduğu gibi satış akdi mi olduğu, sözleşmenin devri söz konusu ise inşaat hacmindeki artma ve azalma nedeniyle davacılara ne miktar bağımsız bölüm ve arsa payı verileceği, satış söz konusu ise davalı üçüncü kişinin MK. nun 1023. maddesindeki hukuki himayeden yararlanıp yararlanamayacağı,
b)Arsa sahiplerinden davacı Nail Akkılıç'ın yüklenicinin borcu nedeniyle dava dışı borçlu Ertuğrul Özer'den aldığı bonoya dayanarak icra takibine geçmesinin yükleniciye karşı olan talep haklarını ortadan kaldırıp kaldırmayacağı konularındadır.
Yüklenici Emin Gönen ile üçüncü kişi Ahmet Ceylan arasında yazılı olarak yapılmış bir devir sözleşmesi bulunmamaktadır. Tapuda düzenlenen resmi senette intikalin hukuksal nedeni de satış akdi olarak gösterilmiştir. Ancak, yüklenici Emin ve vekili Ertuğrul ile üçüncü kişi Ahmet arasında önceye dayalı ticari ilişkinin mevcudiyeti, bu ticari ilişkiler nedeniyle takasa konu taşınmazın arsa sahiplerince yükleniciye kat karşılığı verildiğini üçüncü kişinin bilmekte veya bilebilecek durumda oluşu, bilirkişi raporuna göre taşınmazın değerinin tapuda gösterilenden daha fazla olup üçüncü kişinin tapuda gösterilen miktarın üzerindeki ödemeleri kanıtlayamaması, arsanın üçüncü kişiye intikalinden sonra arsanın durumu ve yapılacak işlemlerle ilgili olarak arsa sahipleri, yüklenici ve üçüncü kişi arasında toplantılar yapıldığına dair taraf ve tanık beyanları, taşınmaz üçüncü kişinin uhdesinde iken bir kısım arsa sahipleri ile dava dışı Ertuğrul arasında yapılan mukavelede, imar problemlerinin hallini müteakip sözleşme konusu arsaya veya takasla verilecek arsaya inşaat yapılmasından ve yapılacak inşaattan arsa sahiplerine daire verileceğinden söz edilmesi, davalı üçüncü kişinin bu sözleşmeye dayanarak cevabını ıslah etmekle sözleşmeyi benimsemiş ve içeriğini doğrulamış olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde davalı üçüncü kişinin sözleşmeyi devraldığının ve tapudaki intikalin sözleşmenin devri nedeniyle gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir. Sözleşmeyi devir almakla davalı üçüncü kişi yüklenici sıfatını kazanmıştır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmayan bir kimsenin, ayrı bir sözleşme ile yüklenicinin arsa sahiplerine karşı olan bir kısım borçlarını üstlenmesi yüklenicinin arsa sahiplerine karşı olan borçlarını ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Aksine verilen garanti (üçüncü kişinin edimini taahhüt) nedeniyle borç ve sorumluluk kuvvetlenir. Arsa sahibinin, garanti sözleşmesi uyarınca verilen senetlere dayanarak garanti veren (üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden) aleyhine icra takibine geçmesi, BK. m.106'daki seçimlik hakkın ifa yerine tazminat olarak kullanılması olarak değerlendirilemez. B.K.nun 106 maddesinde sayılan seçimlik haklar, ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan mütemerrit yükleniciye karşı kullanılabilir. Arsa sahipleri tarafından yükleniciye karşı ne temerrüde düşürücü nitelikte bir ihtarname, ne de seçimlik hakların ne şekilde kullanıldığına dair bir ihtarname keşide edilmemiştir. Bu nedenle davalı üçüncü kişinin bu yöne ilişkin savunması yerinde bulunmamıştır. Kaldı ki, bahsi geçen icra takibi herhangi bir tahsilat yapılmadan takipsizlik nedeniyle işlemden kaldırılmıştır. Arsa sahiplerinin, garanti sözleşmesine dayanarak herhangi bir tahsilat yapmaları durumunda, bu tahsilatların arsa sahiplerinin daire alacaklarından mahsup edilecekleri de kuşkusuzdur.
O halde mahkemece; iki inşaat mühendisi ve yorumda yardımcı olmak üzere bir hukukçudan oluşturulacak bilirkişi kurulundan mahallinde keşif yapılmak suretiyle rapor alınarak, sözleşme konusu 42 parsel nolu arsaya sözleşme koşullarında yapılacak inşaatın hacmi (en az 64 bağımsız bölüm) ile iptal ve tescili istenen 149 nolu parsele yapılabilecek azami inşaat hacmi karşılaştırılarak artma veya eksilme oranı bulunmalı, sözleşme gereği arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölüm sayısında bu oranda artma ve eksilme yapılmalı, bilirkişiye kat irtifakına esas liste düzenlettirilerek davacılara ait bağımsız bölümler ile bu bölümlere isabet eden arsa payları belirlenmeli ve bu oranda iptal ve tescile karar verilmeli, daireler arsa sahiplerine teslim edilince de verilen bonolar iade edilmelidir.
Mahkemece, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde davaların reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1 bentte yazılı nedenlerle davacıların sair temyiz itirazlarının reddine, 2 bentte yazılı nedenlerle hükmün temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 23.05.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy