(818 S. K. m. 61, 81, 90, 97, 108)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasındaki 21.6.1995 ve 3.6.1996 günlü sözleşmeler gereğince; taraflarca kararlaştırılan, KDV hariç toplam (8.584.000.000) TL. götürü bedelle yüklenici davalı, (16) adet yapı asansörünün yapımını ve teslimini yüklenmiştir.
Davacılar, davalının yüklendiği edimini ifa etmediğini ve bu kapsamda teslimde temerrüde düştüğünü ve eksik işlerin dava dışı şirketlere yaptırılmış ve bedelinin ödenmiş olduğunu, teslimde gecikme sebebiyle maddi zararının da oluştuğunu ileri sürerek 5.961.775 TL. nama ifa nedeniyle yapılan ödemenin ve maddi zarar tutarı olan 2.000.000 TL.nın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Oysa, davacılara iş sahibi olarak yüklenici davalı ile yapmış oldukları sözleşmelerin feshi bildirimini de içerir Beyoğlu 30. Noterliği aracılığıyla 26.1.1998 tarihli ihtarname davalıya gönderilmiş ve ona dava tarihinden önceki 5.2.1998 tarihinde tebliğ edilmiştir. Kural olarak sözleşmenin feshi bildirimi, sözleşmenin diğer tarafına ulaşmakla hukuksal sonuç doğuran ve bu kapsamda yanlar arasındaki akdi ilişkiyi sona erdiren nitelikte bir irade beyanıdır. Buna karşın, davacılar, yanlar arasındaki akdi ilişki yürürlükte olduğu halde, 28.11.1997 tarihinde, Er-Balaylar firmasıyla eksik işlerin yapımı için sözleşme yapmış, işlerin bu ve başka bir firma tarafından yapılmasını sağlamış ve davalı yüklenicinin ediminin ifasını, kendi kusurlu davranış ve işlemleriyle imkansız kılmışlardır. Çünkü, Borçlar Yasası'nın 81. maddesi gereğince; karşılıklı borçları içeren bir sözleşmenin yerine getirilmesini isteyen taraf, sözleşmenin kurallarına veya niteliğine göre bir süreden yararlanma hakkı olmadıkça, öncelikle kendi edimini ifa etmelidir. Buna göre, öncelikli edimini ifa etmeyen taraf, karşı tarafın ediminin yerine getirilmesini isteyemez. Dosya kapsamındaki ihtarlar ve diğer deliller değerlendirildiğinde; yüklenicinin tüm uyarılarına karşın davacıların eksik kalan asansörlerin montajı için asansör kuyularını ona teslim etmedikleri ve dolayısıyla bu öncelikli edimlerini yerine getirmedikleri sonucuna varılmaktadır. Oysa, borçlunun borcunu yerine getirebilmesi için daha önce kendisince yapılması gereken işlemleri yapmaktan kaçınırsa, alacaklı, temerrüde düşmüş olur (BK. madde 90).
Somut olayda da, açıklanan hukuksal sebeplerle, davacı iş sahipleri alacaklı temerrüdüne düşmüş olup, yüklenici davalının ediminin ifasında temerrüdü gerçekleşmemiştir. Saptanan ve hukuksal durum bu olunca da; kusurlu temerrüdü gerçekleşmeyen yüklenici davalı namına, Borçlar Yasası'nın 97. maddesi uyarınca eksik işlerin davacılarca yaptırılmış olması, ondan bedellerinin ödetilmesini isteme hakkı vermez.
Yanlar arasındaki sözleşmelerin davacılar tarafından fesih olunmasına ve davalının ediminin ifasının da onların kusurlarıyla olanaksız hale gelmesine göre; Borçlar Yasası'nın 108/1. maddesi gereğince, davacılar aynı Yasanın 61 ve izleyen maddelerinde düzenlenen haksız iktisap kuralları kapsamında, davalıya yapmış oldukları karşılıksız ödemeyi geri isteyebilirler. O halde, çoğun içinde az da vardır kuralı da gözetilerek; davalıya tamamı ödenmiş iş bedelinden, onun tarafından yapılmış olan işin bedelinin saptanıp mahsubuyla geriye kalan miktarın davalıdan tahsiline karar vermek gerekirken, mahkemece, yazılı şekilde dava dışı üçüncü kişilere yaptırılan iş sebebiyle ödenmiş olan paranın davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamış ve hükmün bozulması gerekmiştir. Mahkemece yapılacak iş şu olmalıdır: Yanlar arasındaki sözleşmeler ile davacıların nama ifa amacıyla dava dışı üçüncü kişilerle yaptıkları sözleşmeler; düzenlenen belgeler; delil tespiti raporu birlikte bilirkişi kuruluna inceletilerek, davalı yüklenicinin yaptığı işin, varsa nefaset farkları da düşülerek tüm işe olan oranının tespit ettirilmesiyle bulunacak oranın yanlarca kararlaştırılan toplam götürü bedele uygulanması sonucu saptanacak yapılmayan iş bedelinin bozulan kararla hükmedilen miktardan fazla olmamak koşuluyla, davalıdan tahsiline karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulüne ve hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 09.11.2005 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy