(818 S. K. m. 101, 104, 113, 355) (1086 S. K. m. 74)
Dava: Davacı T.I. Ortak Girişimi ( 1- T. İnşaat ve Tesisat A.Ş., 2- I. S.P.A. ) ile davalı Karayolları Genel Müdürlüğü arasında çıkan anlaşmazlığın halli için seçilen Prof. Dr. E.Y., Prof. Dr. N.K., Prof. Dr. A.K.'den oluşan Hakem Kurulu tarafından verilen 29.7.2005 tarihli kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve dosya Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesince 2005/544 D. İş sayılı yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat E.S. ile davalı vekili avukat B.Ç. geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Tarsus-Gaziantep ( TAG ) otoyolunun yapımı ve 1 yıl süreyle bakımıyla ilgili 19.3.1987 tarihli, Bağlantı Yolları Yapımıyla ilgili 16.3.1994 tarihli sözleşmelerden kaynaklanmıştır.
Dava, 8.1.1990 tarihli ek sözleşme sonrası düzenlenen hakedişlerin ve katma değer vergilerinin ( KDV ), gecikmeli ödemelerinden doğan faiz ve kur farkı zararlarıyla, hakedişlerin döviz yerine Türk Lirası ve Gelir Ortaklığı Senetleriyle ( GOS ) ödenmesinden doğan zararın, dış kredi temini masraf ve zararlarının, iş süresinin uzamasına bağlı zararlarının, munzam zarar ve işlemiş faizlerinin olmak üzere toplam 268.566.052,49 ABD Dolarından şimdilik kaydıyla 125.000.000,00 Dolarının ödetilmesi istemiyle açılmıştır. Davacı ortak girişim, 18.5.2004 tarihli dilekçesinde, bir kısım taleplerini davayı ıslah ederek artırmış, toplam 284.496.372,25 Dolar alacaktan şimdilik kaydıyla 125.000.000,00 Dolarlık kısmının dava tarihinden itibaren yabancı paraya uygulanan faizle ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davacı Ortak Girişim vekili, hakem heyetine verdiği 4.11.2004 tarihli dilekçesinde davada yer alan istemlerin bir bölümünden feragat etmiş, kalan 101.519.103,99 Doları talep ve dava etmiştir.
Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü vekili, hakediş bedellerinin ihtirazi kayıt ileri sürülmeden tahsil edilmesi, GOS ve TL. olarak yapılan ödemelerin kabul görüp taahhütler verilmesi, keşif artışı nedeniyle uzayan sürede davacı girişimin zarar değil aksine kazanç sağlamış olması, sözleşmede hakedişlerin ödenmesi için kesin vade kararlaştırılmaması, davacının sözleşmeyi fesih hakkını da kullanmadan işe devam etmesi gibi nedenlerle herhangi bir talep hakkının bulunmadığını bildirmiş, davanın reddini savunmuştur.
Hakem heyetince yapılan yargılama sonunda iddia, savunma ve bilirkişi raporu değerlendirilmiş, toplam 44.386.841,00 ABD Dolarının dövize uygulanan faiz yürütülerek ( toplamda maddi hata yapılarak ) tahsiline, fazla istemin reddine karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 28.1.1994 gün ve Esas 1993/4, Karar 1994/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, "tarafların tahkim sözleşmesi veya şartında, hakemlerin uyuşmazlığı maddi hukuk kurallarına göre çözümlenmesini öngördükleri takdirde buna aykırı karar verilmesinin temyiz nedeni oluşturacağı" kabul edilmiştir. Yanlar arasında imzalanan 19.3.1987 tarihli sözleşmenin 67.1. maddesinde; uyuşmazlığın hakemde çözümleneceği, 80. maddesinde de, "bu sözleşmenin uzatılan süre sonuna kadar Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin geçerli Kanunlarına uygun olarak yürütüleceği, açıklamasının da kanunlara göre yapılacağı" kararlaştırıldığından hakemlerce tahkim yargılaması ( oyçokluğuyla ) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerince yapılmış olduğundan ve 4686 sayılı Tahkim Yasasının yürürlüğünden önceki bir tarihte sözleşmeler imzalanmış bulunduğundan hakemlerin kararına yönelik temyiz itirazları HUMK ve sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmiştir.
Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü vekili, bağlantı yollarının yapımıyla ilgili 19.3.1994 tarihli sözleşmeyle Ankara Mahkemelerinin görevli kabul edilmiş olması nedeniyle hakemlerin görevine itiraz etmiştir. Oysa, bu sözleşmenin 6. maddesinde Yol İşleri Tip Sözleşmesinin sadece fiyat farkıyla ilgili 19.6.2. maddesi kabul edilmiştir. Yargılama göreviyle ilgili 59. maddeye atıfta bulunulmamıştır. Bu nedenle, davalının hakemlerin görevine yönelik itirazı haklı ve yerinde değildir.
Yine sözleşmede, yüklenici girişimin ortakları arasında İ. İnşaat A.Ş. de yer almış ise de İ. A.Ş. sözleşmeden doğan haklarını T. İnşaat A.Ş.'ye devretmiş ve ortaklıktan ayrılmıştır. İş sahibi idare 13.9.1989 gün ve 6626 sayılı olurla devire onay verdiğinden eldeki davanın ortak girişimin diğer iki ortağı olan davacılar tarafından açılmış olmasında taraf teşkili bakımından usule aykırılık görülmemiştir.
Hakemlerin tarafların uzattıkları sürede karar verdikleri ve hakem ücretleri konusunda bir itiraz da ileri sürülmediğinden usule ilişkin bu açıklamalardan sonra uyuşmazlığın esasına yönelik temyiz itirazları incelenmiştir.
1- Hakemlerce, toplanan delillere, yanlar arasında imzalanan asıl ve ek sözleşme hükümlerine, hükme dayanak asıl ve ek rapor içeriklerine, davacı girişimce sözleşme döneminde verilen, hakediş ödemelerinin Türk Lirası ve Gelir Ortaklığı Senetleriyle yapılması nedeniyle ileride hiçbir hak iddia etmeyeceklerine dair taahhütnamelerinin takdir ve değerlendirilerek karar verilmiş olmasına, hüküm altına alınan toplam tutardaki maddi hatanın hakemlerce düzeltilebileceğine göre, davacı ortak girişimin tüm, davalı idarenin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Hakedişler ile KDV'lerinin öngörülen sürelerde ödenmediğinden gecikme faizi istemleri kabul edilmiş, toplam 12.383.735 Doların tahsiline karar verilmiştir. Hemen belirtilmelidir ki, sözleşmelerde ödemelerin yapılacağı tarih konusunda kesin bir vade bulunmamaktadır. Sözleşmenin 60.3. ve 60.4. maddeleri ile ek sözleşmenin 8. maddesinde yer alan hükümler BK 101/2. maddesi anlamında kesin vade niteliğinde değildir. Burada kararlaştırılan süreler, alacağın ödenebilir ( muaccel ) hale geldiği süreyi belirler. Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur ( BK 101/1. md. ). Yine, ana borç, ödeme veya başka bir yol ile ortadan kalkarsa, ona ekli olan kefillik, rehin ve benzer haklar da ortadan kalkar ( BK 113/1. md. ). Daha önce işlemiş faizleri isteme hakkının saklı tutulduğu bildirilmiş veya durumun özelliğinden anlaşılmadıkça bu faizler istenemez ( BK 113/2. md. ). Davacı girişim, hakedişlerin ödenmesi için davalıyı usulen temerrüde düşürmediği gibi, hakediş bedelleri ödenirken faiz hakkını saklı tuttuğunu bildirmiş değildir. Bir kısım yazılarında, saymanlığın ihtirazi kayıt konulması durumunda ödeme yapılmayacağını beyan ettiği ifade edilmiş ise de bu konuda idarenin bir yazısı dosyada yoktur. Hal böyle olunca, gecikme faizi isteme hakkının sakıt olduğunun kabulü gerekir. Gecikme faizi isteminin tümüyle reddi yerine kabulü usul ve yasaya aykırıdır.
3- Uzatılan süreye bağlı endirekt giderler nedeniyle davacının 14.998.500 dolar zararı olduğu ve 3.341.464 dolar da işlemiş faiz alacağı bulunduğu kabul edilmiştir. Oysa, davacı bu kalem zararın işlemiş faizinden tümüyle feragat etmiştir. Davacı feragati bir yana bırakılarak talep olmayan konuda karar verilmiş olması bozma nedenidir.
Zarar istemine gelince; hakem kurulu, tamamen idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verildiğinden uğranılan zararın da idarece karşılanması gerektiğini belirtmişlerdir. Gerçekten başlangıçta 48 ayda yapımı öngörülen işin süresi olurlarla 31.12.2000 tarihine kadar uzatılmış, işin keşif tutarı 360.000.000 Dolar iken 4. revize keşifle 1.332.762.216 Dolara ulaşmıştır. Yer tesliminde gecikme, proje onaylarıyla, kamulaştırma işlemleri yüzünden oluşan gecikmeler idareden kaynaklanan sebeplerdir. Bunlara dayalı süre uzatımıyla oluşan zarardan idareyi sorumlu tutmak yerinde ise de keşif artışından oluşan süre uzatımından idarenin sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmez. Zira, iş miktarında yaklaşık dört kat artışa karşın davacı işi bırakmamış, aynı sözleşme şartlarında devamına rıza göstermiştir. İşte, büyük oranda artış olmasının taraflar arasında yeni bir anlaşmayı gerektirdiği açıktır. Aynı şartlar ve ekipmanla, kurulmuş hazır şantiye ve ekiple işe devam edilmiş olması zarar değil, aksine artan oranda kurulu düzenden yararlanıldığını gösterir. Başka bir anlatımla, davacılar mevcut eleman ve ekipmanla başlangıçta öngörülenden daha fazla işi gerçekleştirmiş ve o oranda da gelir elde etmiştir. O halde, keşif artışına bağlı endirekt giderden davalının sorumlu olduğu kabul edilemez. Hükme dayanak bilirkişiler raporunda, 1990-2000 yılları arası dönem esas alınmak suretiyle zarar hesabı yapıldığından işteki artışa bağlı uzayan süreye isabet eden giderlerden oluşan zarar tutarı bilirkişilerden alınacak ek raporla saptanmalı, bu miktar istem yönünden davanın reddine karar verilmelidir. Hakemlerce bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişi raporuna bağlı kalınarak talebin kabulü bozmayı gerektirir.
4- Davada, munzam zarar isteminin 13.448.000 Dolar kısmı ile 1.430.284,00 Dolar faize hükmedilmiştir. Davacı, 4.11.2004 tarihli dilekçesinde işlemiş faizin tümünden feragat etmiştir. Bu husus gözden kaçırılarak kısmen de olsa faizin kabulü talebe aykırı olmakla karar bozulmalıdır.
5- Hakem kurulunca hüküm altına alınan asıl alacağa işlemiş faiz de katılarak toplamı üzerinden ayrıca faiz yürütülmüştür. Borçlar Yasasının 104/son maddesine aykırı olarak faize faiz yürütülmesi de bozma nedenidir.
Sonuç: Yukarıda ( 1. ) bentte yazılı nedenlerle davacı ortak girişimin tüm, davalı idarenin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2. ), ( 3. ), ( 4. ) ve ( 5. ) bentler uyarınca davalının temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalı idare yararına BOZULMASINA, 450,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı Karayolları Genel Müdürlüğü'ne verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 1,00 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 10.3.2006 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy