(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 360, 410)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli ile sözleşme dışı işler bedelinin tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine, itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece asıl alacak yönünden davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı sözleşme kapsamındaki ve sözleşme dışı imalatın ayıplı olduğunu, işe yaramadığını savunmuş, buna ilişkin tutanak ve laboratuar raporunu ibraz etmiştir. Davalı İdare tarafından yapılan imalatların geçici ve kesin kabul işlemleri de yapılmamıştır.
Sözleşme konusu işlerdeki ayıplar yönünden davalı iş sahibi BK.nun 360. maddesine göre sözleşmeden dönme (bedelini ödemekten kaçınma), bedelden indirim ve ayıbın giderilmesini isteme hakkını haizdir. Sözleşme dışı işler açısından ise davacı yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için BK.nun 410 ve devamı maddeleri uyarınca yapılan işin iş sahibinin yararına (menfaatine) olması gerekir.
Sözleşme konusuna giren işlerde yüklenici alacağı sözleşme fiyatlarıyla hesaplanmalı fazla işler bedelinin ise BK.nun 410 ve devamı maddeleri uyarınca vekaletsiz iş görme hükümlerine göre ve yapıldığı yıl mahalli rayiçlerine göre hesap edilmelidir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, gerektiğinde uzman bilirkişi marifetiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak yapılan işlerin sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı olanlarının belirlenmesi, numune üzerine alınan raporlarda dikkate alınarak sözleşme konusu imalatın kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olup olmadığı veya ayıp eserin reddini gerektirecek nitelikte değilse tenzili gereken bedel veya onarım bedeli olup olmadığı bu işlerle ilgili sözleşme fiyatlarına göre yüklenicinin hakkettiği bedel, davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemeler ile bakiye iş bedeli konusunda, sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı saptanacak olan bu işlerin davalı iş sahibinin menfaatine ve yararlanabileceği işlerden olup olmadığı, menfaatine olması durumunda yapıldığı yıl mahalli rayiçlerine göre bedelleri konusunda bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak davanın sonuçlandırılması olmalıdır.
Belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi ile işlemiş faize itirazın iptali istemiyle ilgili olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi ve bunun sonucu davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekip gerekmediğinin düşünülmemesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 01.02.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy