(2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Nursen Erkıl ile davalı vekili avukat Atakan Kayrak geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durması nedeniyle itirazın iptali, icra takibinin devamı, icra inkar tazminatı istemleriyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı yüklenici şirket 22.07.2003 tarihinde başlattığı icra takibinde 53.375.616.000 TL. (53.375,61 YTL) asıl alacak, 4.562.518.408 TL. (4.562,51 YTL) işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.938.134.408 TL. (57.938,13 YTL) istekte bulunmuştur. Davalı vekili itiraz dilekçesinde borcun 10.021.836.000 TL. (10.021,83 YTL)'lik kısmını kabul etmiş, kalan asıl alacak ile işlemiş faizin tamamına itirazda bulunmuştur. Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı tarafından itiraz edilmeyen 10.021,83 YTL.yi düşmek suretiyle harca tabi değeri 43.353.780.000 TL. (43.353,78 YTL) olarak göstermiştir.
2- Davalı vekili icra takibine itirazında, icra takibine konu yapılan işlemiş faizin tamamına itiraz ettiğine ve davacı vekili tarafından da işlemiş faiz yönünden harcı yatırılarak açılmış bir dava bulunmadığına göre, işlemiş faiz istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, mahkemece işlemiş faiz yönünden de itirazın kısmen iptaline karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Bilirkişiler tarafından gizli ayıp nedeniyle iş bedelinden 18.009,75 YTL düşülmesi gerektiği bildirilmiş, mahkemece de rapora uygun karar oluşturulmuştur. Davalı tarafça ayıplı olduğu iddia edilen kumaşlar bilirkişiler tarafından incelenememiştir. Bunun nedeni, ayıplı olan kumaşların davalı tarafça incelemeye sunulamamasıdır. Ayıplı olan kumaşlar üzerinde daha önce yapılmış bir tespit de bulunmamaktadır. Kumaşların ayıplı olduğunu ispat yükümlülüğü davalı iş sahibindedir. Davalı iş sahibi tarafından kumaşlar incelemeye sunulup, ayıp ispat edilemediği halde, iş bedelinden gizli ayıp nedeniyle indirim yapılması da hatalı olmuştur.
Mahkemece yapılacak iş, davalı tarafça ayıbın ispat edilmemiş olması dikkate alınarak itirazın iptali davasına konu teşkil eden 43.353,78 YTL yönünden itirazın iptaline, icra takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle icra takibinin devamına, davacı tarafın işlemiş faiz istemi hakkında harcı yatırılarak açılmış dava bulunmadığından, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinden ibarettir.
Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2. bent uyarınca davalı iş sahibi, 3. bent uyarınca davacı yüklenici şirket yararına BOZULMASINA, 550,00'şer YTL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 16.06.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy