(818 S. K. m. 355, 366, 410) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava, İİK.nun 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vaki itirazının iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Kartal 5. İcra Müdürlüğü'nün 2006/153 takip sayılı dosyası kapsamından; icra takip alacaklısı davacı tarafından, 20.09.2005 tarih ve 308542 numaralı ve 05.10.2005 tarih ve 308544 numaralı faturalar dayanak alınarak davalı hakkında başlatılan icra takibinde; ödenmeyen 9.852,43 YTL bakiye alacağın, aylık %8 faiziyle birlikte tahsilinin istendiği anlaşıldığı gibi; itirazın iptali davasının da, hak düşürücü nitelikteki bir yıllık yasal süresi içinde açıldığı saptanmış bulunmaktadır.
Dava dosyasına sunulan 13.09.2005 tarihli sözleşme kapsamı okunaklı olmadığından sözleşme koşulları tam olarak belirlenememektedir. Davacı, yanlar arasındaki sözleşmede temerrüt faizinin aylık %8 oranında kararlaştırılmış olduğunu yargılama sırasında bildirmiş ve icra takibinde de açıklamış olduğu halde mahkemece, temerrüt faizinin nev'i ve oranı hakkında bir değerlendirme yapmadan davası kabul edilen takip konusu asıl alacak tutarının yasal faizin uygulanmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.
3- Mahkemece, 21.08.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporunu hükme dayanak alarak KDV dahil tüm iş bedelinin 17.558,40 YTL olduğu, 2.030,00 YTL eksik ve ayıplı işler bedelinin ve 7.500,00 YTL tutarındaki ödemenin mahsubu sonucu KDV dahil davacının 8.028,40 YTL iş bedeli alacağının ödenmediği kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Az yukarıda açıklandığı üzere; yanlar arasında adi yazılı şekilde yapılan sözleşme ekindeki açıklamalardan, akdi ilişkinin Borçlar Kanunu'nun 355. maddesi hükmünde tanımlanan eser sözleşmesi niteliğinde olduğu; davacının yüklenici, davalının iş sahibi sıfatlarıyla sözleşmeyi imzaladıkları anlaşılmaktadır. Ancak sözleşmede iş bedelinin götürü bedel mi, yaklaşık bedel olarak mı kararlaştırılmış olduğu anlaşılamamaktadır. İş bedeli, yanlarca götürü olarak kararlaştırılmış ise, Borçlar Kanunu'nun 365/1. maddesi gereğince yüklenici iş-eseri kararlaştırılan fiyatla yapmak zorundadır; iş-eser önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve masrafı gerektirmiş olsa bile, yüklenici, bedelin artırılmasını isteyemez. Bu durumda, mahkemece, uzman bilirkişi aracılığıyla yerinde keşif yapılarak yüklenicinin yaptığı işin varsa nefaset farkları da düşülerek tüm işe olan oranının saptanması, bu oranın götürü bedele uygulanması, çıkan bu miktardan iş sahibinin ödediği miktar da düşülerek yüklenicinin hakettiği iş bedeli tutarının belirlenmesi gerekir. Sözleşme dışı iş de yapılmış ise; bu işlerin bedeli de Borçlar Kanunu'nun 410 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre uzman bilirkişi aracılığıyla yerinde yapılacak keşif ve inceleme sonucu belirlenir.
İş-eser bedeli, yanlarca önceden kararlaştırılmamış yahut yaklaşık olarak kararlaştırılmış olması durumunda da, iş-eser bedeli, Borçlar Kanunu'nun 366. maddesi hükmü gereğince, yerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif ve inceleme yapılmak suretiyle işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa bedellerine göre mahkemece belirlenir.
Somut olayda, hükme dayanak alınan 21.08.2006 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, iş bedelinin takip tarihi itibariyle Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim rayiçleriyle bunun serbest piyasada gerçekleşme oranının göz önünde bulundurulmasıyla saptanmış olduğu açıklanmıştır. Yine bu raporda, iş bedelinden indirim yapılmasını gerektiren işler açıklanarak indirilmesi gereken bedellerin toplam tutarı açıklanmış ise de bu işler eksik iş niteliğinde olmayıp niteliğince ayıplı işlerdir. Çünkü, eksik işler sözleşme gereğince yapımı yüklenildiği halde, hiç yapılmayan işlerdir. Ayıplı işler ise, eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken kusurların bulunmasıdır. Yani, iş yapıldığı halde, sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmayan işler ayıplı işlerdir. Açıklanan tüm bu hususlar gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak alınarak yazılı şekilde mahkemece karar verilmiş olması isabetsiz görülmüştür. Bu nedenlerle kararın taraflar yararına bozulması gerekmiştir.
4- İİK.nun 67. maddesi hükmü gereğince, icra takip alacaklısı davacı yararına mahkemece icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için anılan Yasa hükmünde öngörülen tüm koşulların birlikte gerçekleşmesi ve bu kapsamda da davası kabul edilen takip konusu alacağın likid yani davalı tarafından belirlenebilir olması zorunludur. Oysa, davası kabul edilen alacak tutarı bilirkişi incelemesi sonucu saptanmış olup, likid değildir. O halde, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru değildir. Davalı yararına, kararın bu sebeple de bozulması gerekir.
Diğer yandan, davalı yararına İİK.nun 67. maddesi hükmü gereğince kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması da doğru olmamıştır. Çünkü, İİK.nun 67. maddesi gereğince davalı yararına bu tazminata hükmedilebilmesi için, takip alacaklısının takibinde haksız ve kötüniyetli olduğunun saptanması zorunludur. Somut olayda ise, takip alacaklısı davacının takibinde kötüniyetli olduğu yasal delillerle takip alacaklısı davalı tarafından kanıtlanmamıştır. Kararın bu sebeple de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle davacı, 3. ve 4. bentlerde açıklanan sebeplerle de taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 30.05.2008 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy