Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada davacı yüklenici tarafından bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı iş sahibince vâki itiraz üzerine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istenmiş, davalı iş sahibi tarafından açılan ve birleştirilen davada ise sözleşmenin iptâli, ödenen iş bedelinin istirdadı ve diğer zararların tazmini talep edilmiş, mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine dair verilen karar davalı ve birleşen davada davacı iş sahibi vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Sözleşmeden kaynaklanan alacağa temerrüt faizi uygulanabilmesi için taraflar arasında borcun ödeneceği vadenin kesin olarak belirlenmesi veya borçlunun alacaklı tarafından Borçlar Kanunu’nun 101. maddesine uygun şekilde temerrüde düşürülmesi zorunludur. Somut uyuşmazlıkta yanlar arasındaki sözleşmede bedel borcunun ifa edileceği gün kesin vadeye bağlanmadığı gibi, davalı iş sahibinin icra takibinden önce temerrüde düşürüldüğünü gösteren herhangi bir kanıt da dosya kapsamında bulunmamaktadır. Şu halde takip konusu asıl alacağa icra takip tarihi 19.12.2005 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken temerrüde esas teşkil etmeyen 14.11.2005 gününden itibaren faiz uygulanmasına karar verilmesi yerinde olmamıştır.
Davacı yüklenici başlattığı icra takibinde talep ettiği asıl alacağa %12 oranında sabit şekilde temerrüt faizi yürütülmesini talep etmiştir. Takip tarihi itibariyle %12 oranı yasal faize karşılık gelmektedir. Keza talebin yıllık oran olarak talep edildiği de açıktır. Buna rağmen mahkemece “yıllık” yerine “aylık” faize karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bunun dışında yürütülecek icra takibinde uygulanacak yasal faizin de %12 oranını aşmamak üzere taleple bağlı kalınarak değişik oranlarda hesaplanması gerektiği de belirgindir.
İİK’nın 67. maddesi uyarınca talep halinde alacaklı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın da likid olması zorunludur. Somut uyuşmazlıkta alacak yapılan yargılama sonucu belirlenmiş olmakla likid nitelikte değildir. Ayrıca borçlunun itirazında kısmen de olsa haklı olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda yasada öngörülen koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de isabetsiz olmuştur.
Yukarıda belirtilen nedenlerle kararın bozulması gerekmiş ise de anılan yanlışlıkların giderilmesi için yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından hükmün HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bent uyarınca mahkeme kararının hüküm fıkrasının (1.) bendinin üçüncü satırında yer alan “14.11.2005” tarihinden sonra yazılı kısmın tümüyle hükümden çıkartılmasına, yerine “19.12.2005 takip tarihinden itibaren ve yıllık %12 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda temerrüd faizi işletilmesine, fazla istem ile koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebinin reddine” cümlesinin yazılmasına, hükmün değiştirilen bu yeni şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 237,95 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı-k.davacı ...’tan alınmasına, 09.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.