Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Asıl dava 13.07.2005 tarihli kalıp imâli sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra-inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılmış, karşı dava ise iş sahibince ödenen bedelin iadesi, cezai şartın ödetilmesi talebiyle açılmış, mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine dair verilen karar davalı ve karşı davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karşı davada ödenen iş bedeli istenmek suretiyle akitten dönülmüş ve kalıpların tesliminde, ihtirazî kayıt ileri sürülmemiş olması nedeniyle cezai şart isteminin reddinde bir isabetsizlik bulunmadığından aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı-karşı davacı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarına gelince; mahkemece eserin ayıplı olduğu kabul edilmekle beraber iş sahibinin süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı görüşüyle ödenmeyen iş bedelinin iş sahibinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamından eserin 09.12.2005’te teslim edilmesinden sonra ayıplı bulunduğu hususunun davacı yüklenici şirkete ihbar edildiğini, keşif sırasında dinlenen davalı tanıkları ..., ... ve ...’ın ifadelerinden anlaşılmaktadır. Öte yandan yapılan imalâtın işe yaramadığı amacına uygun bulunmadığı, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğu taraflarca yaptırılan delil tespitleri sonucu alınan bilirkişi raporlarıyla anlaşılmış mahkemece alınan bilirkişi raporunda da eserin reddi gerektiği belirlenmiştir. Bu durumda ayıp ihbarının süresinde yapıldığı hususunun şahit ifadeleriyle kanıtlanmış olması ve eserin de reddi gerektiği saptanmış olması nedeniyle yüklenici tarafından açılan itirazın iptâli davasının reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.
Saptanan hukuksal ve fiili durum bu olunca, mahkemece asıl dava reddedilmeli, iş sahibince açılan karşı davada ise, davacı yükleniciye ödenen iş bedelinin tahsiline karar verilmeli, diğer talepler reddedilmelidir.
Kabule göre de; yüklenicinin açtığı davada icra-inkâr tazminatına hükmedilmesi için Yasanın öngördüğü şartlar oluşmadığı halde, iş sahibinin tazminatla yükümlü tutulması da doğru olmamıştır.
Karar belirtilen sebeplerle bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1. bent uyarınca davalı-karşı davacı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı-karşı davacı iş sahibi ... Metal A.Ş. yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...ye geri verilmesine, 13.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.