(818 S. K. m. 41, 355) (1086 S. K. m. 388, 389)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı H. A. mirasçıları A. A., A. S. A., F. A., H. A., M. A., K. A. vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Dava ve bu dosya ile birleştirilmesine karar verilen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/757 E. sayılı dosyadaki dava tapu iptali tescil, birleştirilen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/587 E. sayılı dosyasındaki dava ise dairenin teslimi, mümkün olmadığı takdirde tazminat ve ecrimisil istemlerine ilişkin olup, mahkemece verilen karar birleştirilen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1995/757 E. sayılı dosyanın davacıları ve asıl dosyanın davalıları H. A. mirasçıları tarafından temyiz edilmiştir.
1- Yüklenici O. U. ile arsa sahipleri arasında düzenleme şeklinde arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri yapılmıştır. Davacı yüklenici O. U. sözleşmeler gereği inşaatı tamamladığını, yükümlülüklerini yerine getirdiğini belirterek kendisine ait bağımsız bölümlerin adına tescili isteminde bulunmuştur. Davanın devamı sırasında 27.03.2001 tarihinde iskan ruhsatının da alındığı belirlenmiştir. Mahkemece yüklenici O. U.'nın tapu iptali ve tescil istemi kabul edilmiştir. Genel olarak mahkemece verilen tapu iptali tescil kararına karşı tarafların itirazları bulunmamaktadır. Sadece birleşen Kayseri 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1995/757 E. sayılı dosyasının davacısı H. A. kendisine ait bağımsız bölüm yönünden itirazda bulunmuş, mirasçıları da aynı itirazları sürdürmüşlerdir.
HUMK'nın 388-389. maddelerine göre mahkeme tarafından verilen kararın infazda tereddüt yaratmayacak nitelikte olması zorunludur. Bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan re'sen dikkate alınması gerekir. Karara dayanak yapılan 07.11.2007 günlü bilirkişi raporunda bağımsız bölümlerin arsa payları bilirkişiler tarafından belirlenmişse de, kroki düzenlenmediğinden belirlenen bağımsız bölüm numaralarının ve arsa paylarının apartmanda hangi bağımsız bölüme ait olduğu anlaşılamamaktadır. Ayrıca zemin katta bulunan dükkanlar yönünden arsa payları belirlenmiş, ancak 45/A, 45/C olarak gösterilen dükkanların arsa payı yönünden bir oranlama yapılmadan malikleri adına metrekare gösterilerek rapor hazırlanmıştır. Yine burada 30 daire, 4 dükkan bulunmasına, daireler 1 ile 30 arasında numara almasına karşılık, dükkanların neden bağımsız bölüm numarasının 45 olduğu raporda açıklanmamıştır. Taşınmaz üzerindeki 1. kattaki 6 numaralı ve 4. kattaki 17 numaralı dairelerin 1/2 paylarının maliki raporda gösterildiği halde kalan 1 /2 payın maliki raporda açıklanmamış, mahkemece bu konular üzerinde durulmadan karar oluşturulmuştur.
Bu durumda yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak oluşturulan mahkeme kararı infazda tereddüt yaratacak nitelikte olduğundan kararın bozulmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.
2- Yüklenici O. U. ile arsa sahibi H. A. arasında imzalanan 02.07.1993 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde H. A.'a verilecek bağımsız bölüm belirtilmiş, H. A. 05.07.1993 tarihli protokol başlıklı sözleşme ile yüklenici O. U. ile üzerine para vermek sureti ile daire değişimi yaptıklarını iddia ederek açtığı tapu iptali tescil davasında değişim sonucu kendisine ait olan dairenin adına tescilini istemiştir. Yüklenici O. U. 08.11.1995 tarihli oturumda tutanağı imzalayarak 05.07.1993 tarihli protokolün doğru olduğunu imzanın kendisine ait olduğunu beyan etmiştir. Taraflarca kabul edilen daire değişimine ilişkin protokol yüklenici ile arsa sahibi H. A.'ı bağlayıcı niteliktedir. Mahkemece de kararın hüküm bölümünde birleştirilen 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1995/757 E. sayılı dosyasındaki davanın kabulüne denilmesine rağmen devamında H. A. adına 05.07.1993 tarihli değişim protokolü dikkate alınmaksızın sözleşmede kendisine verilen dairenin tesciline karar verilmesi ve H. A. yargılama sırasında vefat ettiği halde mirasçıları ve payları gösterilmeksizin ölü kişi adına tescil kararı verilmesi de doğru olmamıştır.
Yapılacak iş; yukarıda 1. bentte açıklanan hususlar dikkate alınmak suretiyle konunun uzmanı bilirkişiden ileride kurulacak kat irtifakına esas olacak şekilde bağımsız bölümlerin arsa paylarının belirlenmesi binadaki yerlerini gösterir şekilde irtibatı sağlar krokinin hazırlanması paylı olan bağımsız bölümlerde tüm paydaşların paylarının hesaplanması 1/2 payı açık bırakılan bağımsız bölümlerin tamamının maliklerinin belirlenmesi konularını da içerir rapor alınarak, gerekli denetim yapılmak suretiyle infazda tereddüt yaratmayacak şekilde hüküm oluşturulmasından, yüklenici ile arsa sahibi H. A. arasında yapılan daire değişimi protokolünün dikkate alınmasından ve sonucuna göre karar oluşturulmasından ibarettir.
Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı H. A. mirasçıları A. A., A. S. A., F. A., H. A., M. A., K. A.a geri verilmesine, 07.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy