Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle tapuya konulan şerhin terkini istemine ilişkin olup, mahkemece dava tarihinde dava şartları oluşmadığından davanın reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi 05.05.2006 tarihli olup, sözleşmenin 18. maddesi hükmüne dayanarak sözleşme 07.03.2007 tarihinde tapuya şerh edilmiş, davacı ve dahili davacı arsa sahipleri noterden keşide ettikleri 01.03.2007 tarihli ihtarla sözleşmeyi feshettiklerini, davalı yükleniciye bildirmişlerdir. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri aynı zamanda tapuda pay devrini de içerdiğinden feshedilebilmesinin tarafların iradelerinin birleşmesine veya mahkeme kararına ihtiyaç gösterdiği Dairemizin yerleşik uygulaması gereğidir. Arsa sahiplerinin 01.03.2007 tarihli fesih ihtarından sonra davacı yüklenici İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu 2008/51 Esas sayılı davada, Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshi ile birlikte müspet ve menfi zararların da tahsilini talep etmişlerdir. Yüklenici tarafından açılan bu davanın tarihi 07.02.2008 ise de, yüklenici şirket bu davayı açmakla daha önce 01.03.2007 tarihinde arsa sahipleri tarafından ortaya konulan fesih iradesine karşı çıkmadığından ve sözleşmenin feshi konusunda taraf iredeleri birleştiğinden şerhin terkini istemiyle açılan iş bu davada işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davacının ileri de bu hakkını yeniden kullanabileceği, dava tarihi itibarıyla dava koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Karar açıklanan bu nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 19.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.